ASSOCIACAO DE RADIO COMUNITARIA AMIGOS DO CASSINO ADVOGADO : Humberto da Silva Alves e outro REMETENTE : JUÍZO SUBSTITUTO DA 02A VF DE PORTO ALEGRE

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1 APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº /RS RELATORA Juíza VÂNIA HACK DE ALMEIDA APELANTE AGENCIA NACIONAL DE TELECOMUNICACOES - ANATEL ADVOGADO Guilherme Andrade Lucci APELADO ASSOCIACAO DE RADIO COMUNITARIA AMIGOS DO CASSINO ADVOGADO Humberto da Silva Alves e outro REMETENTE JUÍZO SUBSTITUTO DA 02A VF DE PORTO ALEGRE EMENTA ADMINISTRATIVO. RÁDIO COMUNITÁRIA. AUTORIZAÇÃO PARA FUNCIONAMENTO. ABSTENÇÃO DE ATOS RESTRITIVOS. PODER DE POLÍCIA. ART. 3º, PARÁGRAFO ÚNICO, LEI Nº /04. IMPROCEDÊNCIA. LACRE DE EQUIPAMENTOS. - O STF, no julgamento da Adin nº 1.668/DF, deferiu, por maioria de votos, o pedido de medida cautelar, para suspender, até a decisão final da ação, a execução e aplicabilidade do art.19, inciso XV, da Lei nº 9.472/97, que dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações e a criação da ANATEL. Portanto, houve pronunciamento expresso quanto à impossibilidade de busca e de apreensão pela ANATEL. - Não obstante, defende a ANATEL a viabilidade de apreensão de equipamentos, tendo em vista o art. 3º, parágrafo único, da Lei nº /04. Fundamenta a aplicabilidade (constitucionalidade) deste dispositivo em duas ocasiões a) quando os equipamentos estejam abrigados em local cujo acesso independa de mandado judicial; b) nas situações em que o fiscalizado franqueie a entrada dos agentes de fiscalização no seu domicílio. - Em relação à primeira interpretação, poder-se-ia sustentar a constitucionalidade do art. 3º, parágrafo único, da Lei n /04. Todavia, por não se tratar da hipótese dos autos, torna-se inócua maiores discussões a respeito. - No que tange a aplicabilidade da Lei nº /04 para as situações em que o fiscalizado franqueie a entrada dos agentes (caso dos autos), inviável a tese em vista da ADIN nº O julgado do STF buscou consagrar a reserva de jurisdição, consagrado no art. 5º, LIV, da CF. Assim, mesmo tendo ocorrido o consentimento de acesso, tal circunstância não serve para afastar a necessidade de prévia manifestação judicial e, por conseqüência, a ilegalidade do procedimento. - Por outro lado, inerente à própria função administrativa encontra-se o conceito de poder de polícia. Segundo a doutrina de Hely Lopes Meirelles, o poder de polícia possui como condições de validade a competência, a finalidade e a forma, acrescidos da proporcionalidade da sanção e da legalidade dos meios empregados pela Administração. - In casu, não se cogita de qualquer vício de validade. A competência, finalidade e forma foram conferidos pela Lei nº 9.472/97 à ANATEL (art. 19). Em relação à proporcionalidade da sanção e à legalidade dos meios empregados, a comunicação

2 acostada à fl. 11 esclarece que foi efetuada a interrupção do funcionamento da estação, sem mencionar a prática de atos de apreensão. - A Adin nº 1.668/DF não faz qualquer referência quanto à possibilidade de lacração dos equipamentos, devendo a inconstitucionalidade reconhecida ser interpretada em seus devidos termos para que alcance tão somente as medidas de busca e apreensão. Precedentes. - Apelação da ANATEL desprovida. Remessa oficial provida para julgar improcedente o pedido. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação da ANATEL e dar provimento à remessa oficial, nos termos do relatório, voto e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Porto Alegre, 29 de agosto de Juíza Federal Vânia Hack de Almeida Relatora APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº /RS RELATORA Juíza VÂNIA HACK DE ALMEIDA APELANTE AGENCIA NACIONAL DE TELECOMUNICACOES - ANATEL ADVOGADO Guilherme Andrade Lucci APELADO ASSOCIACAO DE RADIO COMUNITARIA AMIGOS DO CASSINO ADVOGADO Humberto da Silva Alves e outro REMETENTE JUÍZO SUBSTITUTO DA 02A VF DE PORTO ALEGRE RELATÓRIO Trata-se de mandado de segurança ajuizada pela Associação de Rádio Comunitária Amigos do Cassino contra ato do Gerente da ANATEL no Estado do Rio Grande do Sul onde busca a concessão da ordem para que a autoridade se abstenha de lavrar autos de infração bem como interferir no funcionamento provisório da rádio comunitária até que haja uma determinação quanto a outorga solicitada por parte do Ministério das Comunicações.

3 Sustentou a impetrante sofreu diversas restrições por parte da ANATEL, culminando com a interrupção das transmissões da emissora por não possuir outorga para funcionamento. Alegou que protocolou pedido administrativo junto ao Ministério das Comunicações em 2002, mas não lhe foi outorgada a licença. Defendeu a violação aos princípios da proporcionalidade, razoabilidade e eficiência já que não obteve resposta por absoluta inércia da administração. Postulou a concessão de liminar. O pedido liminar foi deferido em parte às fls. 92/94. Sobreveio sentença concedendo em parte a segurança para determinar que a autoridade impetrada se abstenha de proceder atos que importem a busca e apreensão de bens da propriedade da impetrante. Apelou a ANATEL afirmando que o STF suspendeu os efeitos do inciso XV do art. 19 da Lei nº 9.472/97 para impedir por atos de busca de equipamentos. Por outro lado, disse que a MP nº 155 (convertida na Lei nº / art. 3º, parágrafo único) autorizou os agentes de fiscalização a proceder à apreensão de bens e produtos na esfera de suas competências, não sendo objeto da ADIN nº Diferenciou que a busca e apreensão, com fulcro na Lei nº 9.472/97, pressupõe a possibilidade do agente público apreender o equipamento onde quer que, se encontre, já a apreensão da Lei nº /04 é desprovida do poder de busca. Suscitou a constitucionalidade da Lei nº /04 e requereu a permissão para que os agentes de fiscalização da ANATEL apreendam os bens que estejam na esfera de sua atribuição e alcance legal. Não houve a apresentação de contra-razões. O Ministério Público Federal opinou pelo provimento do recurso. Vieram os autos conclusos para apreciação do recurso e da remessa oficial.

4 É o relatório. Juíza Federal Vânia Hack de Almeida Relatora APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº /RS RELATORA Juíza VÂNIA HACK DE ALMEIDA APELANTE AGENCIA NACIONAL DE TELECOMUNICACOES - ANATEL ADVOGADO Guilherme Andrade Lucci APELADO ASSOCIACAO DE RADIO COMUNITARIA AMIGOS DO CASSINO ADVOGADO Humberto da Silva Alves e outro REMETENTE JUÍZO SUBSTITUTO DA 02A VF DE PORTO ALEGRE VOTO O STF, no julgamento da Adin nº 1.668/DF, deferiu, por maioria de votos, o pedido de medida cautelar, para suspender, até a decisão final da ação, a execução e aplicabilidade do art.19, inciso XV, da Lei nº 9.472/97, que dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações e a criação da ANATEL. Transcrevo, em parte, o voto do relator, Ministro Marco Aurélio "Quanto ao inciso XV, exsurge a relevância do pedido formulado. A rigor, o que se tem, na espécie, é o exercício, pela Administração Pública, de maneira direta, a alcançar patrimônio privado, de direito inerente à atividade que exerce. Se de um lado à Agência cabe a fiscalização da prestação dos serviços, de outro não se pode compreender, nela, a realização de busca e apreensão de bem de terceiros. A legitimidade diz respeito à provocação mediante o processo próprio, buscando-se alcançar, no âmbito do Judiciário, a ordem para que ocorra o ato de constrição, que é o de apreensão de bens. O dispositivo acaba por criar, no campo da administração, figura que, em face de repercussões pertinentes, há de ser sopesada por órgão independente e, portanto, pelo Estado-juiz. Diante de tais premissas, defiro parcialmente a liminar para suspender, no artigo 19 da Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997, a eficácia do inciso XV no que atribuída à ANATEL, isto é, à Agência Nacional de Telecomunicações, a possibilidade de empreender busca e

5 apreensão de bens. Entendo que a norma contraria o inciso LIV do artigo 5º da Constituição Federal, que encerra a garantia de que ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal." (STF, ADI /DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Marco Aurélio. DJ de 16/04/2004, p. 52) Como se vê, houve pronunciamento expresso quanto à impossibilidade de busca e de apreensão pela ANATEL. Não obstante, defende a ANATEL a viabilidade de apreensão de equipamentos, tendo em vista o art. 3º, parágrafo único, da Lei nº /04 São atribuições comuns dos cargos referidos nos incisos I a XVI do art. 1º (...) Parágrafo único. No exercício das atribuições de natureza fiscal ou decorrentes do poder de polícia, são asseguradas aos ocupantes dos cargos referidos nos incisos I a XVI do art. 1º as prerrogativas de promover a interdição de estabelecimentos, instalações ou equipamentos, assim como a apreensão de bens ou produtos, e de requisitar, quando necessário, o auxílio de força policial federal ou estadual, em caso de desacato ou embaraço ao exercício de suas funções. Fundamenta a aplicabilidade (constitucionalidade) do dispositivo em duas ocasiões a) quando os equipamentos estejam abrigados em local cujo acesso independa de mandado judicial; b) nas situações em que o fiscalizado franqueie a entrada dos agentes de fiscalização no seu domicílio. A bem da verdade, em relação à primeira interpretação, poder-se-ia sustentar a constitucionalidade do art. 3º, parágrafo único, da Lei n /04. Ressaltese, todavia, que esta não é a hipótese dos autos, tornando-se inócua maiores discussões a respeito. No que tange à tese de que a Lei nº /04 poderia ser aplicada para as situações em que o fiscalizado franqueie a entrada dos agentes (caso dos autos), tenho como inviável tal interpretação em vista da ADIN nº O julgado buscou consagrar a reserva de jurisdição, consagrado no art. 5º, LIV, da CF. Assim, mesmo tendo ocorrido o consentimento de acesso, tal circunstância não serve para afastar a necessidade de prévia manifestação judicial e, por conseqüência, a ilegalidade do procedimento.

6 Esclareço, por oportuno, que não se está declarando a inconstitucionalidade da Lei nº /04, mas tão somente apreciando as interpretações conferidas pela própria ANATEL, de forma que não se cogita de violação à cláusula de reserva de plenário (art. 97, CF). Por outro lado, inerente à própria função administrativa é o conceito de poder de polícia. O poder de polícia constitui prerrogativa conferida pelo regimejurídico administrativo, com fundamento no princípio da supremacia do interesse público, para limitar o exercício de direitos individuais em benefício da coletividade. Hely Lopes Meirelles (in "Direito Administrativo Brasileiro", 25ª ed., p. 132) refere como condições de validade do ato de polícia "as mesmas do ato administrativo comum, ou seja, a competência, a finalidade e a forma, acrescidos da proporcionalidade da sanção e da legalidade dos meios empregados pela Administração." In casu, não se cogita de qualquer vício de validade. A competência, finalidade e forma foram conferidos pela Lei nº 9.472/97 à ANATEL (art. 19). Em relação à proporcionalidade da sanção e à legalidade dos meios empregados, a comunicação acostada à fl. 11 esclarece que foi efetuada a interrupção do funcionamento da estação, sem mencionar a prática de atos de apreensão. A ADIN nº não faz qualquer referência quanto à possibilidade de lacração dos equipamentos, devendo a inconstitucionalidade reconhecida ser interpretada em seus devidos termos para que alcance tão somente as medidas de busca e apreensão. Tal entendimento já foi manifestado pela Corte Especial deste Tribunal em acórdão assim ementado AGRAVO. SUSPENSÃO DOS EFEITOS DE TUTELA EM AÇÃO ORDINÁRIA. RÁDIO COMUNITÁRIA. ADIN Nº LIMINAR. ARTIGO 19, XV, DA LEI 9.472/97. BUSCA E APREENSÃO SUSPENSAS. LACRAÇÃO PERMITIDA. AUTORIZAÇÃO ESTATAL PARA FUNCIONAMENTO. NECESSIDADE. PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL E DO STJ. 1. O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar pedido de liminar na ADIN nº 1.668, deferiu parcialmente a medida, suspendendo até decisão final da ação a execução e aplicabilidade do artigo 19, XV, da Lei 9.472/97, que permitia a busca e apreensão de bens pertencentes às rádios comunitárias, permanecendo a possibilidade de lacração, que visa a impedir o funcionamento destas sem a chancela estatal.

7 (..) omissis. 4. Agravo improvido. (TRF 4ª Região, AGVSEL /RS, Corte Especial, Rel. Des. Federal Vladimir Freitas. DJU de 06/04/2005, p. 373) Nos termos em que foi proposta, a pretensão do impetrante tem por intuito questionar a faculdade de exercício da polícia administrativa que, conforme referido, vai de encontro à legislação pertinente. Diante do exposto, nego provimento à apelação da ANATEL e dou provimento à remessa oficial para julgar improcedente o pedido inicial. É o voto. Juíza Federal Vânia Hack de Almeida Relatora

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