Colocação Inicial da Questão

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1 NOTA TÉCNICA nº 013/2011 (novembro de 2011) Anistiados originários do BNCC Banco Nacional de Crédito Cooperativo. Lei nº 8.878, de Aproveitamento em órgão da administração federal direta (MAPA). Enquadramento em regime celetista. Definição de bases remuneratórias sem considerar vantagens adquiridas na situação anterior. Correção das remunerações a partir do reaproveitamento. Contribuição dos servidores AM desempenho do MAPA, sem percepção da gratificação de desempenho correspondente. Colocação Inicial da Questão O SINTRAFESC nos solicita análise da situação vivenciada pelos servidores anistiados, originários do BNCC Banco Nacional de Crédito Cooperativo, e que foram reaproveitados no MAPA Ministério da Agricultura, Pecunária e Abastecimento, para o exercício de atividades administrativas correlacionadas às atividades exercidas pelos servidores de Nível Intermediário ou Superior, vinculados ao mesmo órgão, cuja estrutura funcional é a do Plano Geral de Cargos do Poder Executivo PGPE. Interessa ao Sindicato, sobretudo, obter respostas e propostas jurídicas de encaminhamento às seguintes questões de relevo: a) o enquadramento dos servidores em questão no regime da Consolidação das Leis do Trabalho CLT, não se confronta com o disposto no art. 39, caput, da Carta da República, em sua original redação? b) caso positivo, que tipo de medida judicial poderia ser proposta com o fim de promover o correto enquadramento destes servidores no regime estatutário de que trata a Lei nº 8.112/1990 e quais os reflexos remuneratórios e funcionais deste enquadramento? c) alguns destes anistiados tiveram sua base remuneratória definida, a partir do retorno, com fundamento nos contra-recibos de pagamento vigentes na 1

2 data em que foram originalmente demitidos, mas sem considerar algumas das parcelas salariais então vigentes. O que é possível fazer em relação a esta questão? d) os anistiados que não conseguiram apresentar os contra-recibos anteriores à demissão, com vistas à definição das bases remuneratórias de retorno, tiveram estas bases fixadas a partir da tabela constante do Anexo ao Decreto nº 6.657/2008, com valores para junho de 2009, julho de 2009 e julho de 2010, valores que não sofreram posterior reajuste. Além disso, aquelas cujas bases remuneratórias foram definidas a partir da apresentação de contra-recibos de pagamento anteriores, também permanecem sem reajuste desde o retorno à atividade. O que é possível fazer nestas situações? e) alguns dos anistiados em questão foram beneficiados, em Ação Trabalhista, com o reajuste de 84,35%, do chamado Plano Collor. A decisão judicial transitada em julgado, contudo, apenas veio ao mundo jurídico já quando estes servidores haviam sido demitidos, de modo que a execução respectiva acabou contendo apenas diferenças mensais havidas durante o período em atividade, alcançado pelo reajustamento em questão, sem que houvesse sido criada, em favor destes beneficiários, uma rubrica salarial destinada a Incorporar o percentual em questão às suas remunerações. Resulta daí que, em relação aqueles servidores que quando do retorno optaram por fixar suas bases remuneratórias a partir dos contra-recibos de pagamento anteriores à demissão, não foi considerada a parcela 84,32%, haja vista que não constava ela daqueles anteriores pagamentos. O que é possível fazer neste caso? f) alguns anistiados chegaram a perceber, ainda em seus originais vínculos, um adicional de função comissionada, cuja incorporação às remunerações deveria ocorrer a partir do exercício destas funções por um determinado período mínimo. No retorno destes servidores à atividade, entretanto, este direito não foi considerado, gerando processo administrativo que, segundo consta, estaria em fase final de aprovação do pedido e pagamento da verba. O que é possível fazer em relação à esta situação? g) porque enquadrados em regime celetista, os servidores anistiados não tem tido acesso às gratificações de desempenho (in casu a GDPGPE), ainda que contribuam para que o MAPA consiga atingir as metas de desempenho institucional fixadas para fins de pagamento daquela vantagem. Questiona-se: o que é possível fazer neste caso? Análise de mérito Sem pretender, através da presente Nota, aprofundar a análise jurídica sobre cada uma das situações listadas acima, às quais haveremos evidentemente de retornar por ocasião da elaboração de cada tese específica, seja esta voltada ao ajuizamento de ações judiciais ou à adoção de providências administrativas a 2

3 cargo do SINTRAFESC ou dos referidos anistiados, cumpre aqui responder às questões formuladas acima, especialmente para orientar a adoção de algumas medidas prévias, indispensáveis até mesmo à elaboração dos aprofundados estudos em questão. Vamos a elas, então! 1. Definição do regime jurídico de retorno à atividade Somos daqueles que compartilham do entendimento de que uma vez que o art. 39, caput, da Constituição Federal (em sua original redação), permanece em plena vigência - haja vista o que restou até aqui decidido pelo Supremo Tribunal Federal nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº os órgãos da administração pública federal direta, autárquica e fundacional não pode manter outra forma de relação jurídica com seus servidores que não na modalidade estatutária, eis que foi este o regime jurídico único adotado nesta esfera. Logo, todo e qualquer servidor público que exerça atividade de forma permanente, vinculadas aos órgãos e entidades alcançados pela definição acima, deve manter com estas instituições regime jurídico de natureza estatutária, haja vista o disposto no art. 39, caput, da CF. As exceções fiam apenas a cargo daqueles situações como exercício de cargos comissionados, de livre nomeação e demissão; aos contratos temporários, de excepcional interesse público, ou outras situações específicas e particulares dispostas expressamente na Constituição, o que não é o caso à toda evidência dos servidores anistiados por força da Lei nº 8.878/1994. Logo, entendemos que o vínculo celetista estabelecido, nestes casos, é inconstitucional, resolvendo-se esta inconstitucionalidade através do enquadramento destes servidores no regime de que trata a Lei nº 8.112/1999, fazendo-se uso do disposto no art. 243 da referida norma. O resultado prático desde re-enquadramento seria a adoção dos mesmos direitos aplicáveis aos servidores públicos de maneira geral, inclusive os de natureza previdenciária, aproveitando-se todo o tempo de serviço anterior para fins de definição de percentuais de anuênio e da concessão de licençaprêmio por assiduidade. Para tanto, mostra-se necessário que os servidores interessados em tal medida judicial (e que já não possuam ações com o mesmo objetivo), providenciem os seguintes documentos: a) fotocópia dos atos de anistia e de retorno á atividade, com lotação no MAPA; 3

4 b) fotocópia das fichas-financeiras referentes ao período após o retorno á atividade; c) fotocópia da Carteira de Trabalho, nas páginas referentes à identificação e ao original vínculo com o BNCC; d) fotocópias dos atos de extinção do BNCC e de incorporação de suas atividades pelo MAPA; 2. Definição da base remuneratória para o retorno á atividade, sem considerar parcelas remuneratórias anteriores. Conforme já vimos, alguns anistiados tiveram a definição do montante remuneratório (a partir do retorno), com base nas rubricas salariais percebidas enquanto estavam em anterior atividade (antes da demissão), sem que a Administração considerasse, entretanto, algumas destas rubricas. Neste aspecto é preciso dizer que as anteriores rubricas salariais de natureza genérica, devidas em função do normal exercício do cargo ou emprego, não precisam ser reproduzidas na nova situação, desde que se assegure a irredutibilidade remuneratória (CF, art. 37, XV). Algumas parcelas há, contudo, de nítida natureza pessoal ou personalíssima, devidas em razão de uma específica situação vivenciada pelo servidor na condição anterior, caso em que se a lei não dispuser que seu valor foi incorporado (somado) aos novos padrões remuneratórios, devem estas rubricas continuarem sendo pagas de forma apartada. Trata-se, assim, de analisar cada situação específica, ou seja, as bases legais ou regimentais que deram ensejo ao pagamento de cada rubrica vigente até a data da demissão, de modo a verificar a natureza de cada qual e cotejá-la com a situação jurídica vivenciada após o retorno á atividade, para daí concluir se é viável ou não a propositura de ações judiciais objetivando o restabelecimento do pagamento destas verbas. Para tanto, mostra-se necessário que os servidores interessados providenciem os seguintes documentos: a) fotocópia dos últimos contra-recibos de pagamento anteriores à demissão; b) fotocópia das fichas-financeiras das remunerações pagas a partir do retorno à atividade até hoje; c) informar as normas legais e infra-legais (leis, decretos, portarias, regulamentos, etc), que deram ensejo ao pagamento das rubricas salariais em 4

5 questão, se possível fornecendo fotocópia das mesmas, quando não estiverem disponíveis na internet; d) se possível, cópia do ato administrativo que deferiu cada uma destas rubricas; 3. Reajustes salariais a partir do retorno á atividade Os servidores em questão relatam que aqueles que não conseguiram apresentar os contra-recibos de pagamento anteriores à demissão (com vistas à definição das bases remuneratórias de retorno), tiveram estas bases fixadas a partir da tabela constante do Anexo ao Decreto nº 6.657/2008, com valores para junho de 2009, julho de 2009 e julho de 2010, sendo que a partir deste último mês nenhum reajuste foi aplicado. A mesma situação teria sido vivenciada pelos servidores cujas bases remuneratórias de retorno tomaram por base as rubricas salariais anteriormente vigentes (com as ressalvas já feitas em item anterior), cujos valores também não sofreram reajustamento a partir de então. Com efeito, em que pese anterior entendimento em sentido contrário, analisando melhor a situação somos da opinião de que partindo-se da premissa de que tratamos aqui de empregados públicos (pelo menos até agora), há possibilidade jurídica, ainda que remota, de ajuizamento de um dissidio coletivo, voltado a cobrar da União Federal (MAPA) a aplicação dos índices de reajuste anual relacionados à recomposição do poder aquisitivo das remunerações em questão, ou o ajuizamento de dissídios individuais (ainda em movidos em ação coletiva), voltados ao mesmo fim mas sem as formalidades do dissídio coletivo de trabalho. È preciso ressaltar, contudo, que tratamos aqui de matéria bastante complexa, a envolver não só um debate jurídico em torno da força executória de eventual dissídio coletiv de natureza econômica, movido contra a omissão do Presidente da República em reajustar as remunerações destes servidores, mas também em torno de mandamentos constitucionais como reserva legal, princípio da legalidade, etc. De qualquer sorte, a possibilidade existe! Para tanto, mostra-se necessário que os servidores interessados providenciem os seguintes documentos: a) fotocópia das fichas-financeiras das remunerações pagas a partir do retorno à atividade até hoje; 5

6 b) fotocópia das Carteiras de Trabalho, na parte referente á identificação e ao vínculo havido com a União Federal após a anistia (reaproveitamento); 4. A incidência do Plano Collor sobre as bases remuneratórias Vimos antes que alguns servidores anistiados foram beneficiados com decisão judicial transitada em julgado, obtida junto à Justiça do Trabalho, através da qual lhes restou deferido o direito à incidência do índice de 84,32% (referente ao chamado Plano Collor ), sobre suas remunerações. Referida ação, contudo, em que pese haver sido protocolizada ainda quando estes servidores mantinham regular vínculo trabalhista com o BNCC, alcançou seu transito em julgado já quando estes haviam sido demitidos do serviço público, de modo que por ocasião da execução do julgado esta teria se limitado ao cumprimento da obrigação de dar, qual o pagamento de diferenças mensais apuradas entre a data do Plano Collor e a data da demissão de cada reclamante, sem que se pudesse compelir a empresa ao cumprimento da obrigação de fazer (criação de rubrica para pagamento da vantagem judicial), pelo simples fato de que à época desta execução já não havia vínculo entre os servidores e a Reclamada. Ocorre que anos depois, como já visto, sobreveio a anistia destes servidores, a qual em que pese não haver conferido efeitos pretéritos ao pagamento de verbas salariais reconheceu como tempo de serviço o período de anistia, chegando mesmo a estabelecer as bases remuneratórias de retorno (em alguns casos) a partir das rubricas salariais havidas no últimos mês antes da demissão, o que nos indica o reconhecimento lógico, por sinal de que a anistia desfaz o ato demissional, como se este não tivesse existido. Ora, se a anistia implica em retorno da situação funcional ao status quo ante, então a vantagem salarial a que os beneficiários daquela Reclamatória teriam direito caso estivessem em atividade à época da execução do julgado (obrigação de fazer criação da rubrica judicial correspondente) deveria ter sido levada em conta, como se parcela salarial fosse, no momento da definição das bases remuneratórias de retorno. Este objetivo poderia ser tentado por 3 (três) vias: a) um pedido administrativo, aguardando-se sua decisão; b) um pedido judicial, nos autos da Reclamatória, para cumprimento da obrigação de fazer, a depender da inocorrência de prescrição, preclusão ou quitação total do débito; c) pedido judicial novo, calcado na decisão judicial anterior. Para melhor análise da questão os servidores interessados devem informar o número da Reclamatória Trabalhista de origem e fornecer aos advogados do sindicato uma procuração com poderes específicos para extração de fotocópias das partes da Reclamatória ainda depositadas no TRT/SC. 6

7 5. Adicional de função comissionada A questão em apreço merece melhor discussão a partir da solução administrativa que seja eventualmente dada ao caso, orientando-se aguardar o desfecho das tratativas em curso com o MAPA 6. Direito dos anistiados á percepção da GDPGPE (ou valores correspondentes) Conforme mencionado alhures, os servidores anistiados percebem suas remunerações através de critérios diversos dos aplicáveis aos demais servidores do MAPA. Com isso, não têm eles acesso às gratificações de desempenho instituídas na administração federal nos últimos anos, em particular da GDPGPE, aplicável aos servidores de nível de escolaridade superior, médio ou fundamental, vinculados ao MAPA, o que implica em novo e importante prejuízo remuneratório. Ocorre que a referida gratificação tem pelo menos 80% (oitenta por cento) do seu montante definido a partir de uma avaliação (realizada pela instituição) acerca do desempenho institucional do órgão, apurado com base em metas institucionais previamente fixadas e às quais todos os servidores do órgão inclusive os anistiados estão submetidos, contribuindo para o seu alcance. Desta forma, ainda que tratemos aqui de vantagem deferida em razão do exercício de cargo público, nos parece que a vantagem em trela deveria ser estendidas aos anistiados, pelo menos no que diz com a parte institucional da gratificação, paga aos paradigmas de modo uniforme, a depender do desempenho do órgão. Para dar seguimento à esta específica questão a Assessoria Jurídica do SINTRAFESC enviará ao MAPA, no prazo de 1º (dez) dias, contados de 18/11 próximo, um ofício fazendo questionamentos quanto à participação dos anistiados nos resultados finais obtidos pelo órgão, em Santa Catarina, a cada ciclo de avaliação. Até o dia 18/11, por seu turno, os anistiados deverão enviar à Assessoria Jurídica do Sindicato sugestões de questionamentos a serem feitos ao MAPA, voltados a servir de prova da contribuição destes servidores para o alcance e cumprimento das metas institucionais do órgão. Por fim, cumpre dizer que a matéria em exame guardadas as especificidades do caso MPA-BNCC, pode ser projetada como aplicável aos demais anistiados reaproveitados em órgãos e entidades da administração federal que se encontrem sob a orbita do SINTRAFESC, razão pela qual sugerimos a elaboração de matéria específica sobre o assunto, com vistas à convocação 7

8 destes servidores a uma reunião ampla, onde as suas especificidades também possam ser objeto de análise. È como opinamos. SMJ. Florianópolis, 11 de novembro de 2011 Luís Fernando Silva OAB/SC