ODETE MEDAUAR Professora Titular da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo

Transcrição

1 1 PARECER I - A CONSULTA Honrando-nos com pedido de parecer jurídico, o SINDICATO NACIONAL DOS ANALISTAS TRIBUTÁRIOS DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL SINDIRECEITA - remete estudos e textos legais atinentes ao cargo de Analista Tributário da Receita Federal do Brasil, antes denominado Técnico da Receita Federal, e arrola os quesitos a seguir, direcionados, em essência, à formação de uma real carreira auditoria. 1º) O Decreto-lei nº 2.225/1985, editado na vigência da Emenda Constitucional 1/69, criou uma verdadeira Carreira Auditoria do Tesouro Nacional? 2º) No momento da edição do Decreto-lei nº 2.225/1985 já havia similaridade nas funções de Auditor-Fiscal do Tesouro Nacional e Técnico do Tesouro Nacional, atuais Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil e Analista-Tributário da Receita Federal do Brasil? 3º) O acesso, previsto no art. 4º do Decreto nº 2.225/1985, coadunavase a uma verdadeira Carreira Auditoria? 4º) A declaração de inconstitucionalidade das figuras do acesso e ascensão, por serem incompatíveis à Constituição de 1988, impediu a evolução funcional dos Técnicos do Tesouro Nacional?

2 2 5º) Pode-se afirmar que o descumprimento do art. 24 do ADCT acentuou as distorções da Carreira Auditoria? 6º) O nome Carreira de Auditoria da Receita Federal do Brasil mascara uma carreira anômala? 7º ) A possibilidade de ingresso, por concurso público, em cargo de classe intermediária da chamada Carreira de Auditoria da Receita Federal, mostra-se compatível ao sentido de carreira presente na Constituição de 1988, na legislação e na jurisprudência do STF? 8º) Há inconstitucionalidade na redação atual do art. 3º da Lei nº /2002 (conforme à Lei nº /2007) por permitir, na Carreira Auditoria da Receita, o concurso público para cargos intermediários, o que o STF já afirmou ser impossível? 9º) Diante da aproximação cada vez maior entre as atribuições e da igual exigência de curso superior para ingresso, é razoável manter a exacerbada diferença de remuneração entre os cargos de Analista-Tributário e Auditor-Fiscal da Receita Federal? (os titulares dos primeiros percebem cerca de metade da remuneração dos segundos) 10) É constitucional a transformação dos cargos de Analista-Tributário em cargos de Auditor-Fiscal da Receita Federal, para o fim de unificá-los numa só série de classes, tornando a Carreira Auditoria uma verdadeira carreira? 11) O agrupamento dos cargos de Analista-Tributário e Auditor-Fiscal, dotados de atribuições essencialmente iguais, numa única série de classes, ou seja, numa carreira verdadeira, traduz racionalidade administrativa?

3 3 A leitura dos quesitos permite detectar, de imediato, muitas dissonâncias na matéria, que se vêm acentuando nos últimos tempos e, mais ainda, com a instituição da chamada Super-Receita. Em grande parte, as incoerências têm a ver com o entendimento do que seja carreira no exercício de funções públicas. Daí se mostrar relevante expor, de início, os aspectos conceituais a respeito de servidores públicos, função pública, cargos públicos, cargos isolados, cargos de carreira, classes de cargos, provimento originário, provimento derivado, ascensão, promoção, acesso, transformação. Em seguida virão o quadro normativo e os traços evolutivos da carreira auditoria, paralelamente ao confronto entre os dispositivos e os conceitos antes lançados. Depois, serão tecidas ponderações a respeito da necessidade de corrigir as distorções apontadas, utilizando-se a figura da transformação. II SERVIDOR PÚBLICO, FUNÇÃO PÚBLICA, CARGO PÚBLICO, REGIME ESTATUTÁRIO 1. Por manterem relação de trabalho com o Poder Público, de natureza profissional e caráter não esporádico, com vínculo de dependência, os profissionais que exercem tais atividades recebem o nome genérico de servidores públicos, conforme terminologia adotada pela Constituição Federal de Sem adentrar em discussões sobre outras palavras utilizadas para denominar as pessoas físicas que trabalham para o setor estatal, pode-se transcrever a noção de Celso Antônio Bandeira de Mello:

4 4 Servidor público, como se pode depreender da Lei Maior, é a designação genérica ali utilizada para englobar, de modo abrangente, todos aqueles que mantém vínculos de trabalho profissional com as entidades governamentais, integrados em cargos ou empregos da União, Estados, Distrito Federal, Municípios, respectivas autarquias e fundações de Direito Público. Em suma: são os que entretêm com o Estado e com as pessoas de Direito Público da Administração indireta relação de trabalho de natureza profissional e caráter não eventual, sob vínculo de dependência (Curso de Direito Administrativo, Editora Malheiros, 17ª Edição, 2004, páginas 230 e 231). Diogo de Figueiredo Moreira Neto ensina: são servidores públicos, no sentido amplo, todos os indivíduos que estão a serviço remunerado das pessoas jurídicas de direito público: União, Estados, Distrito Federal e Municípios, Territórios, estes quando existentes, e das respectivas autarquias, incluídas as fundações públicas com natureza autárquica (Curso de Direito Administrativo, Forense, 14ª Edição, 2005, página 283). A subscritora deste parecer assim se expressa, no tema: Para que as pessoas atuem, de modo contínuo, em nome da Administração, torna-se necessário um título legal. De regra, esse título é representado por um ato de nomeação, por um contrato, por um ato de designação. Tais títulos permitem que uma pessoa física exerça atividades em nome da Administração, com a qual mantém, assim, vínculo de trabalho; portanto, atribuem à pessoa o exercício de função pública. Nas relações de trabalho com o poder estatal, a função pública significa o exercício de atividades da competência da Administração, em nome desta e de acordo com as finalidades desta, ou seja, para atender ao interesse público (Direito Administrativo moderno, RT, 11ª ed. 2007, p. 263).

5 5 2. No ordenamento brasileiro atual variam os tipos de vínculos de trabalho que uma pessoa física mantém com a Administração. Em outras palavras: varia a natureza jurídica do vínculo de trabalho para exercício de função pública Assim, por exemplo, o vínculo de trabalho pode se efetuar mediante a atribuição de cargo público, sendo a nomeação o respectivo título legal. Ou se formalizar pela celebração de contrato (regido pela CLT ou nos termos do art. 37,IX, da Constituição Federal). 3. Para os fins deste parecer interessam aspectos relativos aos cargos públicos, pois os Analistas Tributários (denominação atual) ocupam cargos na Administração direta federal, sendo, portanto, servidores públicos. Cargo público é o conjunto de atribuições e responsabilidades cometidas a um servidor, criado por lei, em número certo, com denominação própria, remunerado pelos cofres públicos. (Direito Administrativo moderno, 11ª ed., 2007, p.264, de autoria da subscritora deste parecer). A noção de cargo público vem apontada no art. 3º e parágrafo único da Lei nº de Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis da União, no teor seguinte: Art. 3º Cargo público é o conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor. Parágrafo único. Os cargos públicos, acessíveis a todos os brasileiros, são criados por lei, com denominação própria e vencimento pago pelos cofres públicos, para provimento em caráter efetivo ou em comissão.

6 6 A parte final do citado parágrafo único indica as formas de provimento dos cargos públicos: em caráter efetivo ou em comissão. Eis um dos modos de classificar os cargos públicos: quanto à possibilidade de permanência com que é preenchido. 4. Assim, o cargo de provimento efetivo, abreviado para cargo efetivo, é preenchido com o pressuposto da continuidade e permanência do seu ocupante. O cargo de provimento em comissão, com o nome resumido de cargo em comissão, é aquele exercido com o pressuposto da temporariedade, com livre nomeação e exoneração, não se exigindo investidura por concurso público (Constituição Federal, art. 37, II, parte final). 5. Em sede do presente estudo sobrelevam temas atinentes aos cargos efetivos, cabendo lembrar que estes se inserem no denominado regime estatutário. No regime estatutário, os direitos, deveres e demais aspectos da vida funcional do servidor estão contidos, de modo básico, numa lei com o nome de Estatuto e, por vezes, com o nome de Lei Orgânica, independentemente de haver outras leis com disposições específicas para este ou aquele aspecto funcional. 6. Nos termos da Constituição Federal, art. 37, II, a investidura em cargo público efetivo depende de aprovação e classificação em concurso de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo, na forma prevista em lei. Somente os servidores nomeados para cargo efetivo em virtude de concurso público podem adquirir estabilidade após três anos de exercício (Constituição Federal, art. 41, caput) 7. Outro critério para classificar os cargos públicos situa-se na possibilidade de progressão vertical, ou seja, na possibilidade de alçar patamares superiores num escalonamento relativo ao exercício do mesmo núcleo de atividades. Sob tal prisma existem os cargos isolados e os cargos de carreira.

7 7 8. Os cargos isolados não se apresentam suscetíveis de progressão vertical; hoje são em número reduzido, pois há tendência a organizar carreiras em todos os cargos efetivos, como deflui da Constituição Federal, art. 39, 1º, I. 9. Por sua vez, os cargos de carreira são aqueles que admitem progressão funcional vertical; para tanto os cargos são agrupados e escalonados em classes. (de autoria da subscritora deste, Direito Administrativo moderno, 11ª ed., 2007, p.266). Na lição de Celso Antonio Bandeira de Mello, Classe é o agrupamento de cargos da mesma profissão ou atividade e de igual padrão de vencimento. Carreira é o conjunto de classes da mesma natureza de trabalho, escalonadas segundo o nível de complexidade e o grau de responsabilidade.... Portanto, cargo de carreira é o que faz parte de um conjunto de cargos da mesma denominação escalonados em função das responsabilidades e atribuições. A carreira, ou série de classes, é a escala natural de ascensão dos funcionários de uma dada profissão no serviço público. Ingressando em cargo de uma certa classe, ao longo de sua vida funcional tem possibilidade de galgar os vários degraus da carreira (série de classes), pela passagem para classes mais elevadas (Regime Constitucional dos Servidores da Administração Direta e Indireta, Editora Malheiros, 2ª. ed., 1991, p. 33) De seu lado José dos Santos Carvalho Filho assim se expressa: Carreira é o conjunto de classes funcionais em que seus integrantes vão percorrendo os diversos patamares de que se constitui a progressão funcional. As classes são compostas de cargos que tenham as mesmas atribuições. (Manual de Direito Administrativo, Ed. Lumen Juris, 13ª ed. p. 473).

8 8 Desta forma, por carreira se entende o conjunto de classes de cargos, escalonadas segundo a responsabilidade, a gradação de remuneração e a complexidade de atribuições dotadas da mesma natureza. Exemplo típico de carreira se encontra na magistratura. Ao ingressar, por concurso público, na carreira da magistratura, o juiz inicia seu trabalho por comarcas de pouco número e pouca diversidade de processos, num patamar denominado, por vezes, de juiz auxiliar, juiz substituto ou juiz de primeira entrância. Depois, num próximo passo da carreira, vai a juiz de segunda entrância, atuando em comarca de maior número, maior variação e complexidade de processos, percebendo vencimentos mais elevados do que no patamar anterior. E, assim por diante, até chegar ao nível de juiz de entrância especial, de regra em comarcas de capitais de Estado. Atente-se que o magistrado, ao longo da carreira, desempenha funções da mesma natureza, ou seja, decide litígios no exercício da função jurisdicional. Note-se, ainda, que na primeira classe da carreira o magistrado tem o nome de juiz auxiliar ou juiz substituto, sem que haja hierarquia em relação a outro magistrado. Observese ainda que ao longo da vida funcional o juiz tem a possibilidade de galgar vários patamares, havendo, no mínimo, três classes de cargos. Outro exemplo situa-se em carreira de Procurador, escalonada nas classes de: Procurador I, ref., 21; Procurador II, ref. 22; Procurador III, ref. 23. Cada uma dessas classes reúne um grupo de cargos; após aprovação em concurso e classificação, vem a nomeação para o cargo inserido na classe inicial da carreira, Procurador I, ref. 21; no decorrer da vida funcional poderá progredir às classes mais elevadas, o que implicará acréscimo da remuneração e às vezes exercício de atribuições mais complexas, mas da mesma natureza de trabalho (v. Odete Medauar, Direito Administrativo Moderno, 11ª ed., RT, 2007, p. 266). Quer dizer: o Procurador, ao longo da sua carreira, exerce funções da mesma natureza, que são: representar a Fazenda Pública em juízo ou fora dele e exercer assessoria ou consultoria jurídica.

9 9 Vê-se, então que uma das características da carreira encontra-se na possibilidade de alcançar o exercício de cargos de classes mais elevadas quanto ao grau de complexidade e responsabilidade das atribuições e ao nível de remuneração. III FORMAS DE PROVIMENTO DOS CARGOS PÚBLICOS 10. A criação dos cargos efetivos visa ao atendimento de interesses públicos que existem na sociedade com certo grau de permanência e continuidade. Assim, por exemplo, a sociedade necessita de professores para as escolas públicas; daí ser adequado haver quadro de cargos efetivos para atividades de magistério. Se os cargos efetivos são criados com tal finalidade, no cotidiano da Administração deveriam estar sempre ocupados por servidores. Mas há situações em que não há servidores no exercício de certos determinados cargos efetivos, ocorrendo, então, a chamada vacância do cargo. Se cargos foram criados em tempo recente, até o preenchimento se encontram em vacância. Se o cargo ocupado vier a se vagar, em virtude, por exemplo, de aposentadoria, promoção, exoneração ou demissão do titular, apresenta-se também situação de vacância. 11. A vocação natural dos cargos é estarem preenchidos. Ao preenchimento de cargos se dá o nome de provimento. Assim, a menção a cargo de provimento efetivo traz o significado de que será preenchido por um titular, com o pressuposto de permanência e continuidade, como já se disse. 12. De modo tradicional a doutrina brasileira aponta dois tipos de provimento: o originário e o derivado.

10 10 Há provimento originário na situação de cargo criado e não preenchido ou na situação de estar vago por motivo de acontecimentos da vida ou da vida funcional do servidor titular, relacionados ao próprio cargo, tais como falecimento, aposentadoria, exoneração, demissão. O provimento originário se desencadeia pela nomeação, ato administrativo pelo qual se atribui um cargo a alguém. O provimento derivado ocorre ante acontecimentos da vida funcional do servidor; supõe, portanto, vínculo presente ou passado com a Administração (de autoria da subscritora deste, Direito Administrativo Moderno, 11ª ed., RT, 2007, p. 267). Na lição de Diogo de Figueiredo Moreira Neto, o provimento derivado recai sempre sobre indivíduos já pertencentes aos quadros do serviço público da mesma entidade ou que deles vieram a ser afastados (Curso de Direito Administrativo, 14ª ed, 2005, p. 307). Nas palavras de Celso Antônio Bandeira de Mello, os provimentos derivados, como o nome indica, são aqueles que derivam, ou seja, que se relacionam com o fato de o servidor ter ou haver tido algum vínculo anterior com o cargo público. Nele se radica a causa do ulterior provimento. (Curso de Direito Administrativo, 17 ª ed., 2004, p. 282). Para os objetivos deste parecer mostra-se adequado ressaltar questões atinentes ao provimento derivado em geral e sobretudo ao provimento derivado resultante da progressão vertical característica de uma carreira. IV FORMAS DE PROVIMENTO DERIVADO 13. No Estatuto dos Funcionários Públicos Civis da União Lei 1.711, de , vigente antes do atual, o art. 11 apontava as seguintes modalidades de provimento dos cargos públicos:

11 11 I nomeação; II promoção; III transferência; IV reintegração; V readmissão; VI aproveitamento; VII reversão. Nos itens II a VII se localizavam os modos de provimento derivado. Dentre estes, a promoção, destinada à progressão no âmbito da mesma carreira, a teor, em especial, dos arts. 39 e 43. no art.255: 14. Mas, havia outro tipo de provimento derivado, o acesso, previsto Art As vagas dos cargos de classe inicial das carreiras, consideradas principais nos casos de nomeação, serão providos da seguinte forma: I metade por ocupantes das classes finais das carreiras auxiliares, e metade por candidatos habilitados em concurso; II o acesso obedecerá ao critério de merecimento absoluto, apurado na forma da legislação vigente.(grifo nosso). Assim, o Estatuto de 1952 dava o nome de acesso ao provimento de classes iniciais de carreira, tidas como principais, por integrantes de classes finais de carreiras consideradas auxiliares. Estes poderiam ocupar metade das vagas, destinando-se a outra parte a candidatos habilitados em concurso público. Cuidava-se, aqui, de elevação funcional entre cargos de carreiras distintas.

12 12 O termo acesso, nesta acepção, já surgira no Decreto-lei 8.700, de , para o caso de provimento da metade das vagas da classe inicial da carreira de Oficial Administrativo, mediante acesso, por escriturários da classe final, cabendo a outra metade a candidatos habilitados em concurso. Em 14 de dezembro de 1953 editou-se o Decreto , dispondo sobre o acesso às carreiras principais, previsto no supra citado art.255. Salientem-se os primeiros preceitos, para adequada compreensão do sentido com que se empregava o termo acesso: Art. 1º As vagas dos cargos de classe inicial das carreiras consideradas principais, nos casos de nomeação, serão providas metade por ocupantes das classes finais das carreiras auxiliares e metade por candidatos habilitados em concurso. Parágrafo único. O acesso dos ocupantes de classe final de carreira auxiliar à respectiva carreira principal, somente poderá verificar-se no mesmo quadro ou parte de quadro. Art. 2º... ( arrola carreiras principais e auxiliares, por exemplo, bibliotecário e bibliotecário-auxiliar, oficial administrativo e escriturário) Parágrafo único. Não poderá ingressar em carreira principal o funcionário de carreira auxiliar que não possuir o diploma ou certificado de habilitação de curso exigido pela legislação vigente para o exercício da respectiva profissão. Na vigência do Estatuto de 1952 adveio a Lei nº 5.645, de , que fixou diretrizes para a classificação de cargos do serviço civil da União, e adotou o vocábulo ascensão em lugar de acesso, no art. 6º, da seguinte forma: Art. 6º. A ascensão e a progressão funcionais obedecerão a critérios seletivos, a serem estabelecidos pelo Poder Executivo, associados a um sistema de treinamento e qualificação destinado a assegurar a permanente atualização e elevação do nível de eficiência do funcionalismo.

13 13 Por isso, a partir daí os vocábulos acesso e ascensão, com idêntico significado, passaram a ser utilizados na vida funcional dos servidores federais. 15. De seu lado, a transferência, prevista no inciso III do art. 11, supra transcrito, ocorria para cargo de igual vencimento ou remuneração, permitindo, dentre outras, a passagem de uma para outra carreira, da mesma denominação, de quadros ou de Ministérios diferentes (art. 53, I), a passagem de uma para outra carreira de denominação diversa (art. 53, II), a passagem de um cargo de carreira para outro isolado, de provimento efetivo (art. 53, III) 16. Mostra-se oportuno lembrar que o Estatuto de 1952 foi editado na época da Constituição de 1946, cujo art. 186 exigia concurso para a primeira investidura em cargo de carreira. E perdurou na vigência da Constituição de 1967 e Emenda 1/1969. Na Constituição de 1967, o art. 95, 1º, exigia concurso público apenas para a nomeação, ou seja, para a primeira investidura (provimento originário). E a Emenda 1/69 também impunha concurso público para a primeira investidura em cargo (art. 97, 1º). A Constituição de 1988, ao dispor, no citado art. 37, II, sobre ingresso em cargo público, alterou as fórmulas anteriores, suprimiu a palavra primeira, trocando a expressão primeira investidura em cargo, por investidura em cargo ou emprego público. Com a nova redação, tornaram-se inconstitucionais vários tipos de provimentos derivados (não inerentes à evolução de uma carreira específica), até então previstos e aplicados no ordenamento, 17. Ainda assim, o novo Estatuto Federal abrigou alguns destes provimentos. Com efeito a Lei 8.112/1990 Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis Federais, arrolava, na redação primitiva do art. 8º, as seguintes formas de provimento de cargo público:

14 14 I nomeação; II promoção; III ascensão; IV transferência; V - readaptação; VI - reversão; VII aproveitamento; VIII -reintegração; IX - recondução Nesta lista, somente a nomeação, inciso I, diz respeito a provimento originário. As demais formas representam provimentos derivados. A nomeação e outras modalidades de provimento vêm mencionadas no art. 10, cuja redação primitiva era a seguinte: Art. 10. A nomeação para cargo de carreira ou cargo isolado de provimento efetivo depende de prévia habilitação em concurso público de provas ou de provas e títulos, obedecidos a ordem de classificação e o prazo de sua validade. Parágrafo único- Os demais requisitos para o ingresso e o desenvolvimento do servidor na carreira, mediante promoção, ascensão e acesso, serão estabelecidos pela lei que fixar as diretrizes do sistema de carreira na administração pública federal e seus regulamentos. 18. Note-se que o art. 8º, inciso III, na redação primitiva, usava o termo ascensão, sem indicar a figura do acesso. Já o parágrafo único do art. 10 empregava os dois termos, ascensão e acesso, relacionados a ingresso e desenvolvimento do servidor na carreira. O uso do vocábulo ascensão na redação anterior do art. 8º e no citado parágrafo único do art. 10, sem nenhuma caracterização no Estatuto, suscitou dúvidas quanto ao seu significado; conclui-se no sentido de ser nova

15 15 denominação para o que antes se intitulava acesso, tal como surgira na referida Lei 5.645/1970. Nessa linha, o posicionamento de Celso Antônio Bandeira de Mello: De outra parte, no inc. III do art.8º da lei 8.112, aparece uma forma de provimento desconhecida a ascensão cujo significado não está esclarecido em parte alguma da mencionada lei. É preciso, pois um esforço semidivinatório e semidedutivo, para desvendar seu significado. Exercitando-o estamos a supor que, certamente, é o que dantes se denominava acesso na precedente legislação federal, ou seja: elevação do titular de cargo da classe final de uma carreira para cargo de classe inicial de outra carreira, legalmente prevista como complementar da anterior. (Regime Constitucional dos Servidores da Administração Direta e Indireta, 2ª ed., 1991, nota 9, p. 34). Dessa forma se poderiam considerar equivalentes o acesso e a ascensão, no primitivo texto do Estatuto Federal. Onde houver referência ao termo ascensão, pode-se entender tratar-se de acesso, na órbita federal. 19. As modalidades constantes dos itens III (ascensão) e IV (transferência), foram abolidas por força da Lei 9.527, de , pois se revelavam incompatíveis à exigência constitucional de concurso público para investidura em cargos (art. 37, II), segundo decisões do Supremo Tribunal Federal. A Lei 9.527/1997 também excluiu do parágrafo único do art. 10 os vocábulos ascensão e acesso, mantendo o instituto da promoção, ligada ao desenvolvimento do servidor na carreira. 20. Sobreleva indicar a noção das figuras abolidas. Diogo de Figueiredo Moreira Neto conceitua ascensão e transferência e, aponta sua inconstitucionalidade atual:

16 16 A ascensão é uma forma de provimento derivado, que eleva o servidor de uma carreira a outra, de nível superior. Esta passagem de uma série de classes inferiores a uma outra, superior,está aqui mencionada apenas para sublinhar sua extinção na atual ordem constitucional... A transferência é o provimento derivado pelo qual o servidor passa de um cargo a outro, do mesmo nível, constituindose numa modalidade da chamada movimentação horizontal, que pode importar ou na passagem de um quadro a outro, ou de uma série de classes a outra, ou de uma classe singular a uma série de classes ou vice-versa ou de uma classe singular a outra. A transferência de servidor de uma carreira a outra ou de cargo isolado a uma carreira ou vice-versa tornou-se também inconstitucional... (op. cit., p. 308 e 309). 21. Ao julgar o mérito das ADIs 231 e 245, em agosto de 1992, o Supremo Tribunal Federal decidiu pela inconstitucionalidade da ascensão funcional e do acesso, que resultavam na passagem de um cargo a outro de carreira diversa, considerando válido o instituto da promoção, que ocorre entre cargos da mesma carreira. Em fevereiro de 1993 o STF suspendeu, de modo cautelar, a eficácia de alguns dispositivos da Lei 8.112/1990 Regime jurídico dos servidores civis da União - atinentes ao acesso e ascensão, declarados inconstitucionais em , na ADI 837/DF. 22. Desse modo, hoje as seguintes figuras jurídicas expressam provimentos derivados, nos termos do o art. 8º da Lei 8.112/1990, redação vigente: promoção; readaptação, reversão; aproveitamento; reintegração; recondução. Diogo de Figueiredo Moreira Neto inclui, ainda, a transformação ou reclassificação (op. cit., p. 312). Ao discorrer sobre os provimentos derivados, Celso Antônio Bandeira de Mello apresenta a seguinte tipologia: vertical, horizontal ou por reingresso; no provimento derivado vertical inclui a promoção; no provimento derivado horizontal indica a readaptação; no provimento derivado por reingresso aponta a reversão, o aproveitamento, a reintegração e a recondução. (Curso de Direito Administrativo, 17ª ed., 2004, p. 282 ).

17 Tendo em vista que o presente parecer diz respeito a aspectos da carreira Auditoria será focalizada, num primeiro momento, a promoção, e depois, a transformação e reclassificação. V- PROMOÇÃO E CARREIRA 24. Conforme Diogo de Figueiredo Moreira Neto, promoção é o provimento derivado, que eleva o servidor a uma classe imediatamente superior dentro da mesma carreira ( op, cit., p. 308). No dizer de Celso Antonio Bandeira de Mello promoção é a elevação para cargo de nível mais alto dentro da própria carreira (op. cit., p. 282). Este publicista assinalou, na 2ª edição, 1991, do seu livro Regime Constitucional dos Servidores da Administração Direta e Indireta, p.33-34, nota de rodapé 9, a confusão terminológica reinante quanto aos termos promoção, ascensão, acesso. Com a declaração de inconstitucionalidade das figuras da ascensão e transferência, tal como previstas na Lei 8.112/1990, a terminologia não se esclareceu de todo, pois em estatutos estaduais se utiliza o termo acesso com o mesmo sentido da palavra promoção, constante desta Lei. Ivan Barbosa Rigolin, no seu livro Comentários ao Regime Único dos Servidores Públicos Civis, 3ª ed., 1994, p , ao discorrer sobre promoção aponta o uso, por vezes indistinto, das referidas expressões: Promoção é evolução na carreira. Freqüentemente empregam-se sinônimos, nas leis de organização de pessoal, da palavra promoção, como por exemplo, acesso, ascensão ou ainda outras... Assim acontece no Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado de São Paulo- Lei /1968, art. 33, que emprega o termo acesso no mesmo sentido da palavra promoção constante do Estatuto Federal.

18 18 Cuidando-se, nesta sede, de matéria atinente a servidores da União, o termo promoção terá o significado atribuído pelo Estatuto Federal, art. 8,II, e parágrafo único do art. 10, com a redação resultante da Lei 9.527/1997, na linha dos conceitos supra-citados, na linha da Constituição Federal e de acórdãos do Supremo Tribunal Federal. 25. Nesta acepção, promoção liga-se a carreira. A leitura dos vários dispositivos constitucionais onde é mencionada permite inferir, de modo claro, tal vínculo; e possibilita afirmar que na carreira há um provimento originário, no cargo inicial, por concurso público, sendo os demais cargos da carreira obtidos pelo provimento derivado da promoção, sem concurso público. Assim, por exemplo, no art. 93, I e II, a Constituição Federal se refere ao ingresso na carreira da magistratura, cujo cargo inicial será o de juiz substituto, mediante concurso público, e se refere à promoção de entrância para entrância, alternadamente, por merecimento e antiguidade; no art. 131, 2º, afirma o ingresso nas classes iniciais das carreiras da instituição (AGU), mediante concurso público; no art. 134, 1º, menciona a organização da defensoria pública nos Estados, em cargos de carreira, providos, na classe inicial, mediante concurso público. Ivan Barbosa Rigolin, ressalta o vínculo entre promoção e carreira: Promoção significa subida, desenvolvimento, progressão, e não pode existir tecnicamente promoção se não existir, previamente instituída pela lei, a carreira que a permita....; a passagem de um grau da carreira para outro superior, dentro da mesma carreira, é o que a caracteriza. ( op. cit., p. 34). Nas citadas ADIs 231 e 245, trechos de alguns votos apresentam-se em igual linha. Por exemplo, nos votos do relator, Ministro Moreira Alves, consta o seguinte :

19 19 O critério do mérito aferível por concurso público de provas ou de provas e títulos é, portanto, no atual sistema constitucional, ressalvados os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração, indispensável para cargo ou emprego público isolado ou em carreira. Para o isolado, em qualquer hipótese; para o em carreira, para o ingresso nela, que só se fará na classe inicial e pelo concurso público de provas ou de provas e títulos, não o sendo, porém, para os cargos subseqüentes que nela se escalonam até o final dela, pois, para estes, a investidura se fará pela forma de provimento que é a promoção...promoção e é esse o seu conceito jurídico que foi adotado pela Constituição toda vez que a ele se refere, explicitando-o é provimento derivado dentro da mesma carreira. Do voto do Ministro Sepúlveda Pertence extrai-se o texto a seguir: A promoção, sim, é ínsita à carreira. E a carreira é prevista na Constituição... O provimento, mediante promoção, sem concurso público, para cargo integrante de outra classe da mesma carreira também é aventado, a contrario sensu, na parte final da Súmula 685 do STF, que reza o seguinte: Súmula 685 É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido. VI CARREIRA, FUNÇÕES ASSEMELHADAS, TRANSFORMAÇÃO E RECLASSIFICAÇÃO 26. Os cargos de carreira, já se disse, permitem a progressão funcional, mediante promoção, para outras classes de cargos, sem que tal importe provimento originário a contrariar o art. 37, II, da Constituição Federal, pois este é o próprio sentido da carreira.

20 20 Outra característica da carreira é o agrupamento de cargos em classes para execução de um núcleo específico de atividades. Em torno deste eixo pode haver variações com base no grau de responsabilidade e/ou nível de complexidade. Mas as atividades, em si, guardam igual essência. No ponto escreve José Carlos Barbosa Moreira, no artigo O Concurso da Constituição Estadual, Revista de Direito da Procuradoria-Geral do Estado da Guanabara, vol.17, p.77-86: Dentro da carreira, com efeito, é sempre essencialmente igual o tipo de atividade que se espera do funcionário, podendo, embora, às vezes variar acidentalmente, de classe para classe ou de categoria para categoria. De maneira similar o Ministro Sepúlveda Pertence se expressou, nos votos nas ADIs 231 e 245: Porque carreira pressupõe, de início, a posse de qualificativos adequados às atribuições comuns que lhe dão homogeneidade desde a investidura originária... A seu turno, o Ministro Carlos Velloso invocou, em voto na ADIN 231, o estabelecimento de planos de carreira quando estivermos diante de cargos ou funções que apresentam características absolutamente assemelhadas. Nestes casos, penso, nos casos em que os cargos ou funções apresentam tais características, a solução seria colocar tais cargos ou funções numa só carreira e assim propiciar promoções dos servidores. E na ADIN 245, o Ministro Velloso ponderou o seguinte: Dou ênfase à especialidade das funções, porque sou tendente a reconhecer que algumas carreiras, no serviço público apresentam e aliás, isto foi ressaltado também no Parecer da Procuradoria-Geral da República características assemelhadas pelo que podem, na verdade, ser postas numa só carreira. 27. Tendo em vista, sobretudo, a real acepção de carreira, a existência de funções assemelhadas em carreiras organizadas de modo distinto, o princípio da eficiência, a relevância da racionalidade e economicidade na estrutura e funcionamento da Administração pública, o Supremo Tribunal

21 21 Federal emitiu várias decisões no sentido da constitucionalidade de leis relativas à transformação de cargos, visando, em especial, a aglutinar em uma só carreira (nova ou já existente), cargos com tarefas afins, aí inserindo os servidores efetivos concursados anteriormente para os cargos reunidos. Três decisões revelam-se emblemáticas. 28. A primeira, na ADI RS, julgada em , Rel. Ministro Octávio Gallotti, diz respeito a Lei Complementar do Rio Grande do Sul que unificou, em nova carreira de Agente Fiscal do Tesouro, duas carreiras já existentes, a de Auditor de Finanças Públicas e a de Fiscal de Tributos Estaduais. Eis a Ementa respectiva: Unificação, pela Lei Complementar n , do Rio Grande do Sul, em nova carreira de Agente Fiscal do Tesouro, das duas preexistentes, de Auditor de Finanças Públicas e de Fiscal de Tributos Estaduais. Assertiva de preterição de concurso público rejeitada em face da afinidade de atribuições das categorias em questão... Ação direta julgada, por maioria, improcedente. Verifica-se, pelo teor do caso, a identidade com a questão trazida pelo Consulente, salvo a denominação dos cargos englobados na mesma carreira, o que é desprovido de importância RS: Mostra-se relevante transcrever trechos de alguns votos na referida ADI

22 22 Relator, Ministro Octavio Gallotti: Como se vê, é patente a afinidade de atribuições existentes entre uma e outra carreiras (ambas de nível superior)..., não se vislumbrando, de minha parte, impedimento a que... venha a lei a consolidá-las em categoria funcional unificada sob a nova denominação (Agente Fiscal do Tesouro do Estado). Julgo que não se deve levar ao paroxismo o princípio do concurso para acesso aos cargos públicos, a ponto de que uma reestruturação convergente de carreiras similares venha a cobrar (em custos e descontinuidade) o preço da extinção de todos os antigos cargos, com a disponibilidade de cada um dos ocupantes seguida da abertura de processo seletivo, ou, então, do aproveitamento dos disponíveis, hipótese esta última que redundaria, na prática, justamente na situação que a propositura da ação visa a conjurar. Ministro Ilmar Galvão: No caso da espécie, em que duas ou mais categorias funcionais possuem áreas de atribuições que se interpenetram no que têm, a meu ver, de essencial, embora não coincidam em toda a sua extensão, entendo não conflitar com o princípio do concurso público a reunião dessas duas categorias em uma única, para a qual sejam transpostos os integrantes das categorias reunidas, respeitado, é claro, o direito de opção de cada um. Ministro Marco Aurélio: O que houve, na verdade, foi o trato da matéria de uma forma mais organizada, visando, portanto, a afastar conflitos que surgiram tendo em conta as duas denominações, simples denominações, porquanto voltadas as atividades, na maioria dos pontos idênticas, para o mesmo fim.

23 23 No julgamento dos Embargos Infringentes apostos nesta ADI (e rejeitados), o Ministro Sepúlveda Pertence expressou o seguinte: o voto do Ministro Octávio Gallotti deu ao caso, que é singular, a solução mais adequada, a um tempo, ao princípio constitucional do concurso público e à necessidade de dar espaço a soluções de racionalização da administração pública. A segunda decisão, em linha idêntica, ocorreu na ADI nº DF, onde se questionava a validade do art. 11 e parágrafos de Medida Provisória, depois convertida na Lei nº /2002, o qual efetuou a transformação dos cargos efetivos da carreira de Assistente Jurídico da AGU em cargos da carreira de Advogado da União, enquadrando nesta os titulares efetivos daquela. Decidiu-se pela constitucionalidade da transformação e respectivo enquadramento. A seguir, a transcrição de trechos da ementa e do voto da Relatora Ministra Ellen Gracie: Ementa:... Rejeição, ademais, da alegação de violação ao princípio do concurso público (CF, arts. 37,II, e 131, 3º). É que a análise do regime normativo das carreiras da AGU em exame aponta para uma racionalização, no âmbito da AGU, do desempenho de seu papel constitucional por meio de uma completa identidade substancial entre os cargos em exame, verificada a compatibilidade funcional e remuneratória, além da equivalência dos requisitos exigidos em concurso. Precedente: ADI n , Rel. Min. Octavio Gallotti Relatora, Ministra Ellen Gracie: No presente caso, vejo, com maior razão, pela forte identidade de atribuições, inocorrência de afronta ao princípio do concurso público na transformação dos cargos em exame. E mais adiante: Por fim verifico que os requisitos exigidos, em concurso, para o provimento de ambos os cargos são compatíveis

24 24 A terceira, julgada em , diz respeito também a cargos no âmbito tributário- fazendário, retratando caráter idêntico ao caso ora exame, salvo a diferença das denominações. Trata-se da ADI nº Santa Catarina, relativa a Lei Complementar deste Estado que extinguiu vários cargos e carreiras do setor tributário e criou, em substituição, a carreira de Auditor Fiscal da Receita Estadual, aí inserindo os ocupantes dos cargos extintos. Foi relator para o acórdão o Ministro Gilmar Mendes. Na seqüência, trechos da respectiva ementa e de votos. Ementa: 1. Ação direta de inconstitucionalidade. 2. Lei Complementar n. 189, de 17 de janeiro de 2000, do Estado de Santa Catarina,que extinguiu os cargos e as carreiras de Fiscal de Tributos Estaduais, Fiscal de Mercadorias em Trânsito, Exator e Escrivão de Exatoria, e criou, em substituição, a de Auditor Fiscal da Receita Estadual. 3. Aproveitamento dos ocupantes dos cargos extintos nos recém criados. 4. Ausência de violação ao princípio constitucional de exigência de concurso público, haja vista a similitude de atribuições desempenhadas pelos ocupantes dos cargos extintos. 5. Precedentes: ADI 1.591,...ADI Ação julgada improcedente. Ministro Gilmar Mendes: as carreiras que foram extintas pela lei impugnada, e substituídas pela carreira de Auditor Fiscal da Receita Estadual, vêm sofrendo um processo de aproximação e de interpenetração. E está demonstrado que há correspondência e pertinência temática entre aquelas carreiras. Eventualmente surgem distinções de grau; algum grupo está incumbido de fiscalizar microempresas, mas não há qualquer diferença que se possa substancializar.

25 25 Ministra Ellen Gracie: verifico que a lei impugnada ligou, por um fio de racionalidade, como diz o Ministro Gilmar Mendes, quatro carreiras que tinham competência e atribuições em parte idênticas, em parte extremamente semelhantes, fundindose em uma única carreira, o que significa racionalização administrativa. Ministro Marco Aurélio: Têm-se, realmente, atividades muito próximas, e costumo salientar que a Carta de 1988, quer na redação primitiva do art. 39, quer na redação atual, estimula a carreira. Mostra-se conveniente acentuar que os três casos dizem respeito a cargos ou carreiras com atribuições assemelhadas e com similaridade nas exigências dos concursos públicos, fatores estes ressaltados nos votos e ementas. E esses elementos encontram-se presentes na situação exposta pelo Consulente. 29. As três decisões do Supremo Tribunal Federal, supra indicadas, permitem afirmar a plena constitucionalidade da figura da transformação de cargos, para unificar, numa só carreira, cargos e carreiras com atribuições semelhantes, e com requisitos similares nos concursos públicos de ingresso. As decisões assentam, ainda, a validade do conseqüente aproveitamento e reclassificação dos titulares dos cargos extintos nos cargos da carreira criada ou alterada. 30. A propósito desta figura, Diogo de Figueiredo Moreira Neto, já se disse, a inclui entre as modalidades de provimento derivado, sob a rubrica transformação e reclassificação (op. cit., p. 312):

26 26 São modalidades de provimento derivado pelas quais o servidor público civil é investido em cargo ou função, com diferente denominação e enquadramento, em virtude da extinção do cargo ou função que detinha. A Constituição previu a transformação, sob reserva legal, no art. 48, X, tornando-a compatível com a regra da exigência de concurso público, reconhecendo sua importância como remanejamento de quadros do serviço público e redefinição de cargos, empregos e funções públicos. Note-se que o conceito e comentário do renomado publicista são de caráter genérico. Nos casos julgados pelo Supremo Tribunal Federal a transformação declarada constitucional diz respeito a cargos e carreiras dotados de funções semelhantes e com similares requisitos nos concursos públicos de ingresso. É a situação exposta pelo Consulente, daí centralizar-se, este parecer, neste tipo de transformação. Mas, a latere, pode-se lembrar que a Lei Federal /2002, em seu art. 10, transformou cargos de Assistente Social, Engenheiro, Arquiteto, Médico do Trabalho, em cargos de Auditor Fiscal do Trabalho; os cargos objeto de transformação, percebe-se, não detinham similaridade substancial, apenas a similaridade relativa a atividades de fiscalização. Esse tipo de transformação não foi questionado em juízo. Observe-se, ainda, que, de regra, a chamada reclassificação (inserção do servidor em nova classe de cargos) ou o chamado reenquadramento ( aqui tratado como sinônimo de reclassificação) se apresentam como decorrência da transformação; ou seja, após a transformação dos cargos ou carreiras, virá a fase em que a Administração efetuará a inserção dos servidores integrantes das carreiras transformadas ou extintas neste ou naquele patamar da carreira advinda.

27 27 AUDITORIA VII QUADRO LEGAL E TRAÇOS EVOLUTIVOS DA CARREIRA 31. Examinados os conceitos e a jurisprudência referentes às questões postas pelo Consulente, torna-se mister alinhavar os elementos normativos essenciais ao entendimento da evolução da carreira Auditoria, em especial no tocante à situação jurídica dos atuais Analistas Tributários. Paralelamente serão lançados comentários baseados nos conceitos antes emitidos. VII.a Lei 5.645, de Pelos desdobramentos na carreira Auditoria, atente-se, de início, à Lei 5.645, de , antes citada, que fixou as diretrizes para a classificação de cargos do serviço civil da União e das autarquias federais e previu, no 2º, VI, o Grupo de Tributação, Arrecadação e Fiscalização, no rol de cargos de provimento efetivo. No mesmo artigo, inc. VIII, arrolou os Serviços Auxiliares e no inciso X o estranho Grupo denominado Outras atividades de nível médio. O art. 3º, por sua vez, caracterizou os diversos Grupos, segundo a correlação e afinidade, a natureza dos trabalhos ou o nível de conhecimentos aplicados. Assim, nos incisos VI, VIII e X, dispôs o seguinte: Art. 3º... VI- Tributação, Arrecadação e Fiscalização: os cargos com atividades de tributação, arrecadação e fiscalização de tributos federais.... VIII Serviços Auxiliares: os cargos de atividades administrativas em geral, quando não de nível superior.... X Outras atividades de nível médio: os demais cargos para cujo provimento se exija diploma ou certificado de curso de grau médio ou habilitação equivalente.

28 28 Note-se que a Lei contemplava o Grupo Serviços Auxiliares apenas para cargos de atividades administrativas em geral, quando não exigido nível superior. Portanto, nesse Grupo não poderiam ser inseridos cargos sem esse tipo de atividades. Os cargos providos por portadores de diploma de curso médio, para atividades não caracterizadas como administrativas, se inseriam no Grupo Outras Atividades de Nível Médio. Aqui talvez se situe um dos motivos das distorções existentes na carreira Auditoria até o presente, atingindo os atuais Analistas Tributários, por terem estes sido considerados auxiliares, embora sem respaldo nesta Lei de classificação de cargos, que os inseriu no Grupo Tributação, Arrecadação e Fiscalização. acesso. No art. 6º, já se disse, surgiu o termo ascensão, em lugar do vocábulo De seu lado, o art. 7º, remetia a decreto a fixação de novo Plano de Classificação de Cargos, total ou parcial, observadas as diretrizes da Lei. E o art. 13 possibilitava que, observado o art. 97 da Constituição (tratava-se da Emenda 1/69, determinando concurso público para a primeira investidura em cargo) as formas de provimento de cargos, no Plano de Classificação decorrente da Lei, fossem fixadas por normas regulamentares específicas. VII. b Decreto nº , de Em fase posterior, o Decreto nº , de , dispôs sobre o Grupo Tributação, Arrecadação e Fiscalização, arrolando várias categorias funcionais, dentre elas a de Técnico de Tributos Federais TAF 601; portanto, a categoria foi incluída no Grupo Tributação, Arrecadação e Fiscalização, a mesma dos cargos de Fiscal de Tributos Federais TAF 603 (e não no Grupo Serviços Auxiliares). Já se externava, de modo claro, além

29 29 da fática similaridade das funções dos dois cargos, a similaridade legal, por meio da aglutinação no mesmo Grupo do Plano de Classificação de Cargos. VII.c Decreto nº , de Extinta, pelo Decreto , de , a categoria de Técnico de Tributos Federais, seus integrantes foram inseridos no cargo de Fiscal de Tributos Federais (art. 6º). VII. d Decreto nº , de Em outro passo, o Decreto nº , de , criou e incluiu no Grupo Tributação, Arrecadação e Fiscalização, código TAF-600, a Categoria Funcional de Técnico das Atividades Tributárias, de nível médio, código TAF -606, distribuída pelas classes A, B e Especial (os atuais Analistas- Tributários correspondem a essa categoria). O art.2º indicou as características das classes, com os seguintes pontos iguais: atividades de nível médio; atividades de apoio operacional relacionadas com os encargos específicos do Ministério da Fazenda, nos campos de tributação, arrecadação e fiscalização, compreendendo coordenação, orientação, controle e execução de trabalhos. Havia, então, uma só diferença entre as classes: grau de complexidade e de responsabilidade dos trabalhos. Aí também se evidencia a semelhança fática e legal das atividades exercidas pelo Técnico das Atividades Tributárias em relação às funções desempenhadas pelo Fiscal de Tributos Federais, pois ambos atuavam nos campos de tributação, arrecadação e fiscalização. E se percebe, ainda, o sentido do que deveria ser uma real carreira: o grau de complexidade e responsabilidade diferenciando classes de cargos dotados do mesmo núcleo de atribuições. O art. 3º previa o ingresso na classe inicial (A) mediante concurso público de provas, exigindo-se escolaridade de segundo grau ou equivalente. Mostra-se cabível acentuar alguns aspectos:

30 30 a) as atividades de todas as classes ocorriam nos campos de tributação, arrecadação e fiscalização, que eram os mesmos campos de trabalho dos então denominados Fiscais de Tributos Federais ; b) embora se mencionassem atividades de apoio operacional, os trabalhos envolviam coordenação, orientação e controle, que não podem ser consideradas, por óbvio, como de apoio ou auxiliares; c) a categoria continha três classes de cargos, ou seja, havia três classes a serem alcançadas ao longo da vida funcional. VII. e - Decreto-lei 2.225, de Com a edição do Decreto-lei n 2.225, de , criou-se a intitulada Carreira Auditoria do Tesouro Nacional, composta pelos cargos de Auditor -Fiscal do Tesouro Nacional e de Técnico do Tesouro Nacional, (art. 1º), extinguindo-se os cargos de Fiscal de Tributos Federais, Controlador de Arrecadação Federal e Técnico de Atividades Tributárias e determinando-se a inserção dos seus titulares em classes da nova Carreira (art. 2º). Os anteriores Técnicos de Atividades Tributárias foram integrados nos cargos de Técnico do Tesouro Nacional (Anexo II). Leia-se o art. 1º: Art. 1º. Fica criada, no Quadro Permanente do Ministério da Fazenda, a Carreira Auditoria do Tesouro Nacional, composta dos cargos de Auditor-Fiscal do Tesouro Nacional e Técnico do Tesouro Nacional, conforme o Anexo I deste Decreto-lei, e com a lotação privativa na Secretaria da Receita Federal.

31 31 A leitura do Anexo I do referido Decreto- lei mostra quatro classes para o cargo de Auditor Fiscal do Tesouro Nacional e quatro classes para o cargo de Técnico do Tesouro Nacional: Especial, 1ª, 2ª, 3ª, em ordem decrescente. O art. 3º dispunha o seguinte: Art. 3 - O ingresso na Carreira Auditoria do Tesouro Nacional far-se-á sempre no Padrão I da 3ª Classe de Auditor-Fiscal do Tesouro Nacional ou de Técnico do Tesouro Nacional, respectivamente de níveis superior e médio, mediante concurso público, observado o disposto nos parágrafos abaixo e nos artigos 2 e 4 deste Decreto-lei. Para os fins deste parecer releva o art. 4º e parágrafo único: Art. 4 O ocupante de cargo de Técnico do Tesouro Nacional poderá ter acesso a cargo de Auditor-Fiscal do Tesouro Nacional, após alcançar o último padrão da 1ª classe e se preencher as condições exigidas para o ingresso neste último cargo, obedecida regulamentação específica, podendo atingir até o Padrão VI da 2ª Classe de Nível Superior. Parágrafo único. A regulamentação de que trata este artigo fixará as regras do processo seletivo, compreendendo, entre outras disposições, a obrigatoriedade de prova escrita e eliminatória abrangendo disciplinas e programas idênticos aos exigidos nos concursos públicos para Auditor-Fiscal do Tesouro Nacional. O exame atento dos arts. 1º, 3º, 4º e parágrafo único, acima transcritos, já demonstra as incoerências e dissonâncias que irão repercutir até o presente, sobretudo quanto ao antigo cargo de Técnico do Tesouro Nacional, hoje denominado Analista Tributário. Vejamos.