Ação é algo que significa, basicamente, direito público subjetivo de receber do Estado Tutela Jurisdicional.

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1 ROTEIRO DE AULA: TEORIA GERAL DO PROCESSO CAUTELAR: Ação, Processo e Procedimento: Ação é algo que significa, basicamente, direito público subjetivo de receber do Estado Tutela Jurisdicional. Processo é o instrumento para levar o direito de ação até o Judiciário. Dinamarco: processo é o instrumento pelo qual o Estado exerce a jurisdição, e o autor o direito de ação, e o réu o direito de defesa. Classificação do Processo: Conhecimento: declaração de um direito Execução: satisfação do direito declarado Cautelar: tem por único escopo a garantia da eficácia ou do processo de execução ou do processo de conhecimento. Não tem uma finalidade em si própria, mas sim serve aos outros processos (conhecimento e execução) Ex: acidente de trânsito cuja única testemunha é um Sr. Idoso que está internado devido a um infarto. Atráves da medida cautelar de produção antecipada de provas evita-se que o processo futuro de conhecimento perca a sua eficácia em virtude da prova. Ex: arresto é um processo cautelar que serve ao processo de execução, evita-se com ele que o devedor dilapide bens para garantir a eficácia da futura execução. Arts 796 a 899: O processo cautelar é o menor dos livros do CPC. CAUTELAR SATISFATIVA: São aquelas que não dependem de um processo principal. Ex: busca e apreensão de menores, devolvido o filho para a pessoa detentora da guarda, a cautelar satisfaz. Não há mais espaço no sistema processual brasileiro para cautelares dessa natureza. Antes de 1994 não tinha Tutela Antecipada, o legislador adaptou processos que não eram cautelares seguindo procedimento cautelares, com a finalidade de acelerar o procedimento. No livro III existem processos que não são cautelar Ex: busca e apreensão (medida executiva) que para acelerar se ultiza o procedimento cautelar. AÇÃO CAUTELAR X PROCESSO CAUTELAR X MEDIDA CAUTELAR Ação cautelar: (direito) Processo cautelar: (instrumento) Medida cautelar: (é o produto, é a tutela) Para exercitar a ação cautelar, utiliza-se o processo cautelar que também se utiliza de medida cautelar que pode ser concedida em processo cautelar, em regra, bem como em outros processos. Exemplos: art. 12 de LACP permite que o juiz dê medida cautelar no bojo do próprio processo de conhecimento; retirada das partes da sala de audiência (como forma de garantir que a prova seja colhida de maneira justa, isenta); arresto do art. 653 do CPC (tem típica natureza cautelar deferido no próprio processo de execução) Dentro do processo cautelar a medida cautelar pode ser concedida por liminar ou sentença SUJEIÇÃO DO PROCESSO CAUTELAR ÀS REGRAS DO LIVRO I SUBSIDIARIAMENTE: - 1

2 O Livro I do CPC funciona como espécie de parte geral do sistema processual civil brasileiro. Ex: citação aplicá-se o livro I do CPC CARACTERÍSTICAS DO PROCESSO CAUTELAR: 1 Autonomia: tem finalidade e individualidade próprias. Finalidade garantir a eficácia do conhecimento ou execução. O resultado da cautelar não reflete no da ação principal. Ex: posso ganhar a cautelar e perder a principal. A tendência do processo civil é o sincretismo, acabando inclusive com a autonomia do processo cautelar. 2 - Acessoriedade: é acessório pois serve a um processo principal que se revela de dua maneiras no processo cautelar: 1 - distribuído por dependência ao processo principal (art. 796 do CPC), 2 a extinção do principal implica na extinção da cautelar. 3 Dupla Instrumentalidade: Piero Calamandrei o processo cautelar é o instrumento para proteção de outro instrumento (conhecimento e execução) 4 - Urgência: garantia contra o tempo, sendo da sua essencia a vinculação à urgência. 5 - Sumarização da Cognição: Kazuo Watanabe a cognição do juiz, matéria sobre o qual recaí a apreciação judicial, é dividida em dois planos: Horizontal e Vertical No Plano Horizontal o juiz analisa a extensão e amplitude das matérias arguíveis. No Plano Vertical o juiz analisa a profundidade das questões. A Cognição no plano horizontal pode ser limitado ou plena. A Cognição no plano vertical pode ser sumária ou exauriente COGNIÇÃO HORIZONTAL: Ex: contestação pode ser alegado qualquer matéria de defesa cognição plena Na consignação em pagamento o réu em contestação só pode alegar as matérias do 896 do CPC cognição limitada COGINIÇÃO VERTICAL: Se o juiz analisa as materias em juízo de probalidade, faz uma análise superficial, a cognição é superficial ou sumária. Se o juiz julgar num juízo de certeza a cognição é exauriente. (ex; tutela antecipada, cautelar). Sendo a cognição limitada e superficial há mais celeridade, mas perde-se em segurança. Sendo a cognição plena e exauriente há menos celeridade, mas ganha-se em segurança. No processo cautelar há uma cognição superficial ou sumária, logo, toda vez que houver uma decisão proferida com cognição sumária não há coisa julgada, podendo ser modificada a qualquer tempo. (juízo de probalidade não faz coisa julgada). Toda vez que a cognição for exauriente haverá coisa julgada imutabilizando os efeitos da sentença. A Medida cautelar tanto quanto concedida liminarmente ou em sentença é feita com base em cognição sumária. Só que no primeiro caso, a cognição é mais sumária ainda. - 2

3 6 - Inexistência de Coisa Julgada material: característica de todo processo de cognição sumária. Exceção: quando o juiz acolher alegação de prescrição ou decadência. O acolhimento de prescrição e decadência na ação cautelar ocorre por economia processual. Apesar da inexistência de coisa julgada material no processo cautelar, o art. 808 parágrafo único condiciona a repetição do pedido cautelar à existência de um novo fundamento, sem o qual não se pode renovar. 7 - Provisoriedade ou Precariedade: Tem duração certa. Morre ao julgar a ação princiapal. Art. 807 do CPC 8 Revogabilidade e Mutabilidade: art. 807 do CPC, segunda parte. Podem ser modificadas qualitativamente (substituição da medida) e quantitativamente (ex: arresto contra pessoa muito pobre, na metade do processo a pessoa ganha na loteria, o arresto pode ser cassado.) 9 - Fungibilidade: não tem previsão legal. Possibilidade de se receber uma medida por outra. Ex: arresto é para garantir uma execução por quantia, o sequestro é para garantir uma execução para entrega de coisa (ex; separação judicial cujo marido está dilapidando o patrimônio). É comum as pessoas ingressarem com arreto no lugar de sequestro e vice-versa, o juiz aplicará a fungibilidade. A fungibilidade é aplicada em ações possessórias, cautelares, tutela antecipa e recursos. Não cabe cautelar quando o erro for grosseiro. PODER GERAL DE CAUTELA DO JUIZ: Art. 798 do CPC: típica norma processual em branco, porque deixa aberta a possibilidade de seu conteúdo ser integrado pelo julgador. Caso a caso o juiz vai deferir tutelas não previstas na legislação. Ovídio Batista: o poder geral de cautela do juiz é um poder supletivo ou integrativo de eficácia global da atividade jurisdicional. É uma regra de fechamento do sistema. É com base no poder geral de cautela do juiz que foi contruída as cautelares inominadas. Ex: ação de sustação de protesto, suspensão de deliberações sociais. CONCESSÃO DE OFÍCIO: hoje entende-se que é possível. O juiz quando dá a cautelar de ofício protege o instrumento de trabalho dele. Contudo, de acordo com toda a doutrina deve ter havido a incoação do processo, ou seja, o ajuizamento do processo. MEDIDAS DE APOIO: Art. 799 do CPC. Num roll exemplificativo o art. 799 dá algumas medidas de apoio para que o juiz exercite o poder geral de cautela. É com base no poder geral de cautela do juiz que tem se admitido a concessão de cautelares por órgãos jurisdicionais incompetentes. LIMITES: 1 - Não pode contrariar disposição legal expressa (ex: cautelar para impedir o credor, que tem um título executivo, de me processar) 2 Não pode haver dispensa de requisitos expecíficos das cautelares nominadas para a concessão de medidas desta natureza (ex: arresto art. 813 do CPC (requisitos específicos). TUTELA ANTECIPADA: BREVES NOÇÕES Tutela antecipada é medida de exceção. - 3

4 Art. 273 do CPC Requisitos: a) Pressupostos (273 caput) prova inequívoca da verossimilhança (apresentação para o juiz de elementos claros, seguros). Altíssima probabilidade. b) Fundamentos: são três. Arts 273, I, II e 6º I fundado receio de dano grave ou irreparável periculum in mora tem natureza mista II abuso do direito de defesa ou manifesto próposito protelátorio do réu. 6º - incontrovérsia de um ou mais dos pedidos O inciso II e o 6º não têm periculum in mora, são tutelas antecipadas puras. c) Condição: reversibilidade da medida ( in natura ) ou in pecunia em ambos os caso deve ser aplicado o princípio da proporcionalidade. TUTELA ANTECIPADA E TUTELA CAUTELAR: DIFERENÇAS DIFERENÇAS TUTELA ANTECIPADA TUTELA CAUTELAR Natureza Satisfativa ( protege o direito) Conservativa (protege o processo) Autonomia Não há Como regra há Grau de convencimento Alta probalidade (exige prova Existe uma probabilidade inequívoca da menos intensa. Basta o verossimilhança) fumus boni iuris Proteção Protege o direito material Protege o direito processual Concessão Como regra só mediante De ofício, só após a incoação requerimento, o art º (obrigação de fazer e dar) a tutela antecipada pode ser dada de ofício. Tutela de urgência Art. 273, I do CPC Sempre haverá urgência TUTELA DE URGÊNCIA (Gênero) do qual a Tutela antecipa do art. 273, I e a cautelar são espécies. TUTELA ANTECIPADA E TUTELA CAUTELAR: SEMELHANÇAS São 03: Nas duas a cognição é sumária. Fundadas no periculum in mora art. 273, I e cautelar Fundadas em tutela sumária, logo são revogáveis e provisórias. O juiz pode conceder uma tutela requerida em nome da outra art º do CPC. A fungibilidade é de mão dupla, pode dar tutela antecipada quando pede cautelar como vice-versa. Ex: separação de corpos ( a separação judical que é o pedido principal, a separação de corpos é um dos seus efeitos, logo há divergência se é hipotese de tutela antecipada ou tutela cautelar) e sustação de protesto. DIREITO SUBSTANCIAL DE CAUTELA: 1º posição: Ovídio Batista e Pontes de Miranda: o direito à garantia advém do direito material. - 4

5 2º posição: Não, o berço das cautelares é puramente processual. Relação de crédito-débito, a obrigação do credor é receber, a do devedor é pagar. PRESSUPOSTOS, CONDIÇÕES E MÉRITO DO PROCESSO CAUTELAR: Pressupostos e Condições aplica-se a teoria geral do processo Mérito: fumus boni iuris e periculum in mora presentes (cautelar será julgada procedente) ausentes (cautelar será julgada improcedente). PROCEDIMENTO CAUTELAR: Classificação das cautelares: 1) quanto à natureza (Galeno Lacerda): jurisdicionais (arresto, sequesto, alimentos provisionais) e administrativas ou voluntárias (onde não há conflito exibição, produção antecipada de provas, notificações, posse em nome do nascituro, entre outros) 2) quanto ao objetivo (Calamandrei): podem ser instrutórias antecipatórias (produção antecipada de provas, exibição e justificação); assecuratórias da execução (arresto, sequestro, arrolamento de bens); providências que decidem provisoriamente situação controvertida (depósito, atentado, separação de corpos, guarda provisória); caucionatórias (caução) 3) quanto ao objeto sobre o qual incidem: sobre bens (sequestro, arresto, arrolamento) ou reais; sobre provas (exibição, produção antecipada, justificação); sobre pessoas (separação de corpos, guarda provisória, alimentos provisionais 4) quanto a atuação sobre a esfera jurídica alheia: constritivas (cria restrições aos bens, direitos ou as pessoas envolvidas, exemplo: arresto, sequestro, alimentos provisionais, separação de corpos, sustação de protesto, algumas hipóteses de arrolamentos de bens); não constritivas ( a cautelar não atinge a esfera jurídca alheia. exemplo: produção antecipada de provas, exibição, justificação, notificação, posse em nome do nascituro, entre outras) ou conservativas 5) quanto ao momento: art. 796 do CPC preparatórias ou incidentais 6) quanto à tipicidade: (previsão legal) típicas ou nominadas (art. 813 até 887 do CPC e art. 888); atípicas ou inominadas (não tem previsão legal) o juiz dá com base no seu poder geral de cautela (art. 798 do CPC) - 5