O RECONHECIMENTO DO AFETO COMO INSTRUMENTO DO PODER FAMILIAR

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1 1 O RECONHECIMENTO DO AFETO COMO INSTRUMENTO DO PODER FAMILIAR Camilla Cichon Conrado de Oliveira 1 RESUMO O presente trabalho parte de uma análise histórica da formação das entidades familiares com enfoque na filiação e suas transformações dentro do ordenamento jurídico brasileiro. O mesmo começa com um estudo acerca das espécies de filiação, especificamente, aquela de tratamento afetivo. A partir disto, é demonstrada a construção de novas entidades familiares fundadas no afeto, as quais dão lugar a uma relação parental baseada no carinho, amor e solidariedade. Dentro desta perspectiva nasce o instituto da Adoção, com o qual há o rompimento dos vínculos biológicos dando legitimidade à real filiação concretizada pelo afeto. O artigo tem como principais referenciais teóricos ALMEIDA, BOEIRA, CARBONERA, DIAS, FACHIN, GABRIEL, LEITE, LÔBO, NOGUEIRA, OLIVEIRA, PEREIRA, TEPEDINO, WELTER e VELOSO. PALAVRAS-CHAVE: família; afeto; filiação; adoção. INTRODUÇÃO A entidade familiar percorreu o tempo, evoluiu com a sociedade, e buscou o atendimento pleno da satisfação das necessidades humanas, principalmente para as de caráter afetivo. Com a Constituição Federal de 1988, a entidade familiar sofreu grandes transformações na sua regulamentação e se posicionou com critérios mais direcionados quanto à família, sob suas variadas formas de organização, abordando-a de maneira mais ampla, inclusive o próprio instituto da adoção. A partir de um movimento social muito amplo e sem precedentes, tendo como origem o artigo 227 da Nova Constituição Federal, surgiu no Brasil o Estatuto da Criança e do Adolescente ECA, norma que trata de forma igualitária os filhos de toda a sorte: legítimos, ilegítimos, adotados, oferecendo aos mesmos todas as possibilidades de terem uma família. 1 Acadêmica do Curso de Direito das Faculdades Integradas do Brasil Unibrasil, sob orientação da Dra. Ana Carla Harmatiuk Matos.

2 2 1 A REPERSONALIZAÇÃO DAS RELAÇÕES FAMILIARES E SUAS TRANSFORMAÇÕES NO ORDENAMENTO JURÍDICO A partir do momento em que a Constituição Federal do Brasil, em 1988, 2 designou a união estável como entidade familiar juridicamente protegida, torna-se importante realizar uma breve análise do aspecto jurídico da instituição família. Na família patriarcal, o pai era figura central, tendo por companhia a sua esposa, e dominando sua entidade familiar onde se inseriam, além dos filhos, os genros, as noras e os netos. Porém, a entidade familiar sofreu incontáveis interferências do mundo social, sendo confrontada com novas realidades históricas, que aos poucos foram produzindo novos julgamentos, critérios e novas subjetividades, que foram quebrando os critérios de aceitação quanto à formação familiar. No Brasil, como refere Paulo Luiz Netto LÔBO, O direito de família, como parte da codificação civil, sofreu essas vicissitudes, em grau mais agudo. A mulher foi a grande ausente na codificação. As liberdades e igualdades formais a ela não chegaram, permanecendo a codificação, no direito de família, em fase pré-iluminista. Nas grandes codificações do século passado (e a concepção de nosso Código Civil é oitentista), o filho é protegido sobretudo na medida de seus interesses patrimoniais e o matrimônio revela muito mais uma união de bens que de pessoas. 3 A ruptura do paradigma da família tradicional, que se caracterizava pela supremacia das concepções patriarcais, e com a valorização da família como sinônimo de procrição, trouxe nova relevância. Definir família não é tarefa tão simples quanto parece, pois ela está constantemente se renovando, e sua concepção varia em cada época, para cada povo, à semelhança de um organismo que se enquadra nas diversas formas de organização humana, apesar de manter como referencial fundamental, a união matrimonializada, constituída pelos pais e filhos, à semelhança do padrão da família romana. 2 BRASIL. GABINETE DA PRESIDÊNCIA. Constituição da República Federativa do Brasil São Paulo: Atlas, LÔBO, Paulo Luiz Netto. Constitucionalização do Direito Civil. Disponível em: < Acesso em: 16 mar

3 3 No entanto, é de se destacar que a família só começou a ter uma estrutura social definida, a partir do direito romano, que a investiu de critérios de unidade jurídica, econômica e religiosa, dirigida pelo poder soberano do seu patriarca. Com isso, o patriarca (pater famílias) representava o poder supremo, sendo que esposa e filhos eram considerados incapazes e tratados como propriedade sua, à semelhança de escravos. 4 Com o advento do cristianismo, porém, além do reconhecimento que o matrimônio era um fundamento da família, a igreja começou a disciplinar as condições para o casamento, criando regras que acabaram por ser inseridas nos efeitos jurídicos desde sua celebração até a sua possível dissolução. Ao pregar a igualdade entre os homens, o cristianismo deu outra conotação acerca dos poderes do homem e da mulher no núcleo familiar patriarcal, estabelecendo igualdade de direitos e de deveres tanto do homem quanto da mulher no casamento. O posicionamento da igreja, fez com que o homem, que até pouco tempo antes era detento absoluto do poder e bens, perdesse um pouco de sua autoridade, e essa perda acabou por refletir nos efeitos patrimoniais decorrentes do casamento, por meio da instituição da comunhão de bens entre ambos, embora a família continuasse a ser regida pelo seu chefe, o homem, este já se achava com poderes restritos. Porém, a sociedade evolui, transforma-se, rompe com tradições e amarras, o que gera a necessidade de constante oxigenação das leis, assim afirma Maria Berenice DIAS. 5 Até os dias atuais ainda são encontradas normas jurídicas originárias do direito canônico na visão patriarcal, com relação à regulamentação do casamento, inseridas no direito civil atual, como por exemplo: a livre manifestação de vontade por parte dos contraentes; a necessidade de testemunhas na sua celebração. Com o passar do tempo, o pátrio poder deixou de ser exercido exclusivamente pelo marido, o chefe da família, conforme disciplinava também o Código Civil de 1916, e passou a ser exercido pela mãe, a partir da normatização do 4 LEITE, Eduardo de Oliveira. Tratado de direito de família: origem e evolução do Casamento. Curitiba: Juruá, p DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 4. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 29.

4 4 Estatuto da Mulher Casada - Lei n /62, quando na ausência ou impedimento do pai. No entanto, o advento da Constituição Federal, modificou esta concepção patriarcal, por meio do artigo 226, 5, que prevê o princípio da igualdade entre os cônjuges, e dá o direito de exercer a ambos o pátrio poder, em posição de igualdade e condições, casados ou não. Como disciplina o Estatuto da Criança e Adolescente no art. 21 da Lei 8.069/90: O pátrio poder será exercido, em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe, na forma do que dispuser a legislação civil, assegurando a qualquer deles o direito de, em caso de discordância, recorrer à autoridade judiciária competente para a solução da divergência. Este entendimento se consolidou no Código Civil de 2002 no artigo 1631, considerando que a família moderna não convive mais com os poderes atribuídos exclusivamente, em resultado da análise dos interesses individuais e da busca de melhor formação do indivíduo, sendo denominado de poder familiar o que antes era chamado de pátrio poder. A organização da família mudou, acompanhando as transformações da sociedade ao longo do tempo, porém, mesmo com suas mudanças conservou seu papel fundamental de atuar entre indivíduos e comunidade, bem como interligar as gerações. A evolução da sociedade sempre foi um fator determinante nas transformações da família, e dessa forma, freqüentes mudanças e vários modelos de família foram surgindo ao longo do tempo. Na nova visão de família, descrita por Gustavo TEPEDINO, (...) altera-se o conceito de unidade familiar, antes delineado como aglutinação formal de pais e filhos legítimos baseada no casamento, para um conceito flexível e instrumental, que tem em mira o liame substancial de pelo menos um dos genitores com seus filhos tendo por origem não apenas o casamento e inteiramente voltado para a realização espiritual e o desenvolvimento da personalidade de seus membros. 6 Com esse novo entendimento, onde o relacionamento se estabelece em uma realização emocional, a família ganhou um novo contorno. 6 TEPEDINO, Gustavo. A disciplina civil-constitucional das relações familiares. In:. Temas de direito civil. 2.ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, p. 352.

5 5 A valorização do afeto e das pessoas trouxe uma moderna concepção jurídica de família, gradativamente construída, deslocou-se do aspecto desigual, formal e patrimonial para o aspecto pessoal e igualitário, afirma Silvana Maria CARBONERA. 7 Agora a família se constitui, não só pelo casamento, mas também, pela união estável estabelecida entre homem e mulher. Quer seja uma união formal ou informal, com laços oficiais ou sem estes, a entidade familiar, sob suas mais variadas formas sociais, está hoje colocada sob a proteção do Estado, proteção esta definida na Constituição Federal de 1988, no seu artigo 226, 3º. Para Eduardo de Oliveira LEITE, o Direito reconhece, finalmente, a nova família, estruturada nas relações de autenticidade, afeto, amor, diálogo e igualdade, em nada se confunde com o modelo tradicional, quase sempre próximo da hipocrisia, da falsidade institucionalizada, do fingimento. 8 Essa nova ótica, tão coerente diante da ordem social da realidade dos dias de hoje, acatou transformações sociais, abrigou situações familiares consideradas ilegais, e acima de tudo, valorizou o afeto - primeiro sentimento presente nas relações humanas. Como ensina Belmiro Pedro WELTER, No Brasil, desde o texto constitucional de 1988, a finalidade da família é a concretização e a (re) fundação do amor e dos interesses afetivos entre os seus membros, pois o afeto, como demonstra a experiência e as ciências psicológicas, não é fruto da origem biológica. Significa dizer que, atualmente, promove-se a (re) personalização das entidades familiares e o cultivo do afeto, da solidariedade, da alegria, da união, além do respeito, confiança e amor, um projeto de vida comum, permitindo o pleno desenvolvimento pessoal e social de cada partícipe. 9 Uma das mais importantes inovações introduzida ao direito nacional pela Constituição Federal de 1988, através do artigo 227, 6, afirma que os filhos, matrimonializados, extra-matrimonializados ou adotivos terão tratamento isonômico, 7 CARBONERA, Silvana Maria. O papel jurídico do afeto nas relações de família. In: FACHIN, Luiz Edson (Coord.). Repensando Fundamentos do Direito Civil Brasileiro Contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, p LEITE, Eduardo de Oliveira. Op. cit., p WELTER, Belmiro Pedro. Inconstitucionalidade do processo de adoção judicial. Disponível em: < Acesso em: 12 mar

6 6 sendo lhes dado as mesmas qualificações, não sendo permitido nenhum tipo de discriminação em relação ao seu estado de filho. 10 Assim, constata-se que as transformações legais para os filhos foram extraordinárias. Até o advento da atual Constituição, a filiação era subdividida, sob a ótica jurídica, em diversas espécies. Porém, ressalta Gustavo TEPEDINO que: diante do novo texto constitucional, forçoso parece ser para o intérprete redesenhar o tecido do direito civil à luz da nova Constituição. 11 Deste modo, nota-se que a filiação foi um dos pontos mais alterados pelo texto constitucional, onde foi eliminada a ligação entre casamento e legitimidade familiar, não questionando as categorias de filhos existentes até então. Quanto à evolução da família, a Constituição elevou a igualdade ao afirmar que marido e mulher são iguais em direitos e obrigações, e em conseqüência, gerou-se a isonomia da filiação. 2 ESTADO DE FILIAÇÃO A nova realidade, trazida pelo texto constitucional, trouxe novos critérios para instituir a filiação, resolvendo alguns problemas que eram obscuros ao ordenamento jurídico, e, que hoje, necessitam de estudos aprofundados sob a visão da realidade social, da justiça e da igualdade, principalmente no que tange a filiação, que é um direito concedido à todos os filhos. A partir do momento em que se estabeleceu um novo conceito de filiação, o constrangimento em relação à paternidade deixou de existir, mesmo porque o sistema deixou de fazer a distinção entre filhos considerados legítimos ou fora do matrimônio, como ilegítimos. Esta afirmativa é esclarecida por Luiz Edson FACHIN, nos seguintes termos: Com a adoção do estatuto único da filiação, carece de sentido falar em presunção de legitimidade, até porque vedada a designação discriminatória de filiação legítima, a qual, por si só, pressupõe a existência em grau de desigualdade da filiação ilegítima. Não deixa de ter 10 GABRIEL, Sérgio. Filiação e seus efeitos jurídicos. Disponível em: < Acesso em: 10 abr TEPEDINO, Gustavo. Premissas Metodológicas para a Constitucionalização do Direito Civil. In: (Coord.). Temas de Direito Civil. 2. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, p

7 7 sentido, porém, a presunção de paternidade, posto que o sistema mantém a distinção entre os filhos havidos dentro do casamento e filhos havidos fora do casamento. 12 A filiação formal, portanto, foi inicialmente estabelecida como uma presunção jurídica, porém, hoje, não possui grande relevância no ordenamento jurídico brasileiro, considerando que existe da certeza científica quanto à paternidade e maternidade, obtida através do exame genético do DNA. A família biológica, de acordo com o antigo conceito de família, era aquela que levava em consideração os vínculos de sangue, baseando-se no conceito de legitimidade e matrimônio. Como comenta Maria Christina de ALMEIDA, A filiação, como fenômeno da natureza, contém em si o sentido biológico da paternidade pelo qual se atribui a condição de pai ao pai genético. Como acontecimento natural ou biológico, a filiação é o vínculo que liga gerados e geradores (...). 13 Em consonância com isto, é o vínculo genético que determina a condição de pai biológico. Ainda ensina Zeno VELOSO, Na filiação natural (a que não resulta do casamento dos genitores) há um vínculo biológico ligando o filho a seu pai, porque, certamente, todo filho tem um pai. Mas o vínculo jurídico não se estabelece, automaticamente. Só pelo fato do nascimento, neste caso, a paternidade não estará determinada, sendo necessário outro ato, o reconhecimento da filiação. 14 Assim, diante de um vínculo biológico é necessário ser reconhecida a paternidade para caracterizar a filiação. No entanto, a origem biológica, conforme a ementa a seguir, pode não ser de grande importância: EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. INVESTIGAÇÃO DE MATERNIDADE. IMPRESCRITIBILIDADE. FILIAÇÃO SOCIOAFETIVA E BIOLÓGICA. EFEITOS. O filho tem o direito de impugnar o reconhecimento da sua maternidade, a qualquer tempo, sem prazo decadencial. Todavia, verificada a filiação socioafetiva com os pais registrais, esta prevalecerá sobre a biológica. RECURSO IMPROVIDO. (SEGREDO DE JUSTIÇA) (Apelação Cível Nº , Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Claudir Fidelis Faccenda, Julgado em 20/03/2008) 12 FACHIN, Luiz Edson. Elementos críticos do direito de família: curso de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, p ALMEIDA, Maria Christina de. Investigação de Paternidade e DNA: Aspectos Polêmicos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, p VELOSO, Zeno. Direito brasileiro da filiação e paternidade. São Paulo: Malheiros, p. 14.

8 8 O importante é que, hoje, com a elevação dos laços de afeto na organização das entidades familiares, também as condicionantes de filiação construídas entre pais e filhos não dependem mais de nenhuma imposição da lei, para que sejam efetivamente concretizadas e socialmente aceitas. Já ensina Maria Berenice DIAS que: Para a biologia, pai sempre foi unicamente quem, por meio de uma relação sexual, fecunda uma mulher que, levando a gestação a termo, dá à luz um filho. O Direito, ao gerar presunções de paternidade e maternidade, afasta-se do fato natural da procriação para referendar o que hoje se poderia chamar de posse de estado de filho ou filiação socioafetiva. Assim, a desbiologização da paternidade, ainda que pareça ser um tema atual, já era consagrada há muito tempo, aliás, desde a época dos romanos, pelo aforismo pater est is quem nuptiae demonstrant. 15 A afetividade, identificada pelos seus fortes elos, assim como a posse de estado de filho são instrumentos identificadores de quem é o pai, quem é a mãe, relegando para o plano secundário, a verdade biológica e fazendo valer a mais a verdade social, psíquica e afetiva. A partir da convicção que a verdadeira filiação só pode ser evidenciada no terreno da afetividade, pela força e união das relações que se estabelecem entre pais e filhos, pode-se também afirmar que a filiação afetiva não depende da origem biológica ou genética. E por isso, também não se justifica a presença de um diferencial jurídico que distingue os filhos biológicos dos afetivos, uma vez que são identificados como integrantes de uma família, filhos oriundos da afetividade ou da natureza, mas que perante a Constituição Federal de 1988, são iguais, tanto em direitos quanto em obrigações. Resumindo os aspectos de filiação, quer jurídica, quer biológica, quer sócioafetiva, afirmam os autores José Lamartine Corrêa OLIVEIRA e Francisco José Ferreira MUNIZ, que, A família transforma-se no sentido de que se acentuam as relações de sentimentos entre os membros do grupo: valorizam-se as funções afetivas da família que se torna o refúgio privilegiado das pessoas contra a agitação da vida nas grandes cidades e das pressões econômicas e sociais. É o fenômeno social da família conjugal, ou nuclear ou de procriação, 15 DIAS, Maria Berenice. Quem é o pai? Disponível em: < Acesso em: 19 fev

9 9 onde o que mais conta, portanto, é a intensidade das relações pessoais de seus membros. Diz-se por isso que é a comunidade de afeto e entre-ajuda. 16 Assim, a família exerce papel fundamental na personalidade de uma criança, tanto na sua formação social, cultural, educacional, quanto na construção de sua identidade. Por isto, a adoção é um instituto de grandes análises, tendo em vista o comportamento da criança quando se adentra a um relacionamento destes. 3 FILIAÇÃO SÓCIOAFETIVA E A ADOÇÃO Os pais se caracterizam por serem aqueles que oferecem seu amor e dedicação em sua vida a um ser, inicialmente desamparado, até mesmo rejeitado, doando afeto, educação, atenção, conforto, estabelecendo um relacionamento seguro, cujo vínculo não é garantido ou definido nem pela a lei e nem pelos laços consangüíneos. Importando-se, explicitamente, com o elemento afetivo, demonstrando-se uma paternidade submetida a um fato social de cultura, e não de biologia. Assim é a visão de Maria Berenice DIAS, Assim, é chegada a hora de, em vez de se buscar identificar quem é o pai, quem é a mãe, atentar muito mais no interesse do filho de saber quem é o seu pai e sua mãe de verdade. Pai é aquele que ama o filho como seu, filho é quem é amado como tal. Todo filho possui o direito ao reconhecimento da paternidade, independente de ser um pai ou uma mãe, um ou dois pais, uma ou duas mães. 17 Dentre as espécies de parentesco não biológico situam-se: adoção, o derivado de inseminação artificial heteróloga e a posse do estado de filiação, o último é entendido como o fato de uma pessoa passar a ser reconhecida como filho de outra independente da realidade legal, atenuando-se os laços afetivos em substituição aos vínculos que assentam na realidade natural, demonstrando-se o estado de filiação advindo da convivência familiar, pelo efetivo cumprimento pelos pais dos deveres de guarda, sustento e educação do filho. 16 OLIVEIRA, José Lamartine Corrêa; MUNIZ, Francisco José Ferreira. Curso de direito de família. Curitiba: Juruá, p DIAS, Maria Berenice. Investigando a paternidade. Disponível em: < Acesso em: 18 fev

10 10 Na adoção judicial, a filiação afetiva evidencia o afeto como sendo a manifestação de um ato jurídico, de vontade, além de demonstração de amor e de solidariedade, e sua concretização torna a família tão real quanto aquela que traz a união de pais e filhos pelos laços de sangue. Em relação a isto, o seguinte julgado dispõe: EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. FILIAÇÃO SOCIOAFETIVA COM OS PAIS ADOTIVOS. Mantém-se a sentença que reconheceu a impossibilidade jurídica do pedido do autor de investigar a sua paternidade, se ele próprio reconhece que foi criado como filho pela família adotivo, configurando, assim, a filiação socioafetiva com os pais registrais, a qual se sobrepõe à verdade/filiação biológica. Apelação desprovida. (Apelação Cível Nº , Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Ataíde Siqueira Trindade, Julgado em 05/06/2008) A adoção está originalmente disciplinada no antigo Código Civil Brasileiro em seus artigos. 369 a 378, desde 1916, e, no novo Código Civil, sua regulamentação é encontrada nos artigos 1618 a 1629, no Estatuto da Criança e do Adolescente nos artigos 39 a 52, bem como, na nova Lei da Adoção n.º 12010/2009. No ECA, a instituição familiar é discutida como um direito pois a conduz a priorizar sua atuação como um local de companheirismo e afeto, favorável aos interesses e às necessidades de crianças e adolescentes. É com esse estatuto que inova-se a noção de pai, dando lugar ao papel social por ele exercido, e afastando o fator meramente biológico, assim ensina Rodrigo da Cunha PEREIRA, Podemos notar, aí, o avanço e um sinal de compreensão, pelo nosso ordenamento jurídico, de que o pai é muito mais importante como função do que propriamente como o genitor. 18 Hoje, a convivência familiar em meio adotivo é um ato jurídico possível e estabelecido no Estatuto da Criança e do Adolescente, bem como, na Lei n.º 12010/2009, como um direito comum a todas as crianças e adolescentes que se encontrem em situação de abandono, mas na prática, a consolidação da adoção é muito mais complicada, além da exigência de dados de identificação do adotado e do adotante, acarretasse uma série de atos burocráticos. A nova lei da adoção trouxe mudanças, em seu art. 25, parágrafo único, o conceito de família ganha forma extensa e ampliada, dando valor aos vínculos de 18 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de Família: Uma abordagem psicanalítica. Belo Horizonte: Del Rey, p. 132.

11 11 afinidade e afetividade. Esta lei altera tanto o Estatuto da Criança e do Adolescente como dispositivos do Código Civil, ainda, revoga disposições da CLT no que tange ao período de licença-maternidade concedida à empregada que adotar ou obtiver guarda com fins de adoção. 19 Para se reduzir os empecilhos da adoção, há de ser utilizado fundamento que se encontra nos direitos fundamentais da própria criança. No entanto, uma vez realizada a adoção, seja pelo Código Civil, seja pelas normas do Estatuto da Criança e do Adolescente ou pela Lei 12010/2009, concretizam-se os direitos advindos com ela. A filiação afetiva também se manifesta nos casos em que, embora não haja vínculo biológico, uma determinada pessoa opta por educar uma criança ou adolescente, assumindo de forma pública e notória a responsabilidade de sua manutenção, tratando-a como se fosse seu próprio filho, assumindo as características de pai, caracterizando assim, a figura do filho de criação. Nas palavras de Jacqueline Filgueiras NOGUEIRA, O verdadeiro sentido nas relações pai-mãe-filho transcende a lei e o sangue, não podendo ser determinadas de forma escrita nem comprovadas cientificamente, pois tais vínculos são mais sólidos e mais profundos, são invisíveis aos olhos científicos, mas são visíveis para aqueles que não têm os olhos limitados, que podem enxergar os verdadeiros laços que fazem de alguém um pai : os laços afetivos, de tal forma que os verdadeiros pais são os que amam e dedicam sua vida a uma criança, pois o amor depende de tê-lo e de dispor a dá-lo. Pais, onde a criança busca carinho, atenção e conforto, sendo estes para os sentidos dela o seu porto seguro. Esse vínculo, por certo, nem a lei nem o sangue garantem. 20 O afeto é o grande aliado para a constituição de qualquer relação humana, é algo que se conquista a partir de uma reciprocidade entre as pessoas, e este sentimento é tão importante na identificação de alguém quanto ao sobrenome advindo de uma relação biológica. Neste sentido, José Bernardo Ramos BOEIRA ressalta que a cada dia aumenta a importância da noção de que A posse de estado de filho revela a constância social da relação paterno-filial, caracterizando uma paternidade que 19 BRASIL. PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA. Lei n.º 12010, de 03 de agosto de Dispõe sobre a adoção. Disponível em: < Acesso em: 07 out NOGUEIRA, Jacqueline Filgueiras. A filiação que se constrói: o reconhecimento do afeto como valor jurídico. São Paulo: Memória Jurídica, p

12 12 existe, não pelo simples fato biológico ou por força de presunção legal, mas em decorrência de elementos, frutos de uma convivência afetiva. 21 Deste modo, atualmente, a figura paterna é a que convive com o filho, acompanhando seu crescimento e sua formação, sempre participando de sua educação, alimentação, de seu convívio no dia-a-dia, sem levar em conta que este seja seu filho biológico, adotivo ou de criação. José Bernardo Ramos BOEIRA conceitua: a posse de estado de filho é uma relação afetiva, íntima e duradoura, caracterizada pela reputação frente a terceiros como se filho fosse, e pelo tratamento existente na relação paterno-filial, em que há o chamamento de filho e a aceitação do chamamento de pai. 22 Consoante ao disposto, é o entendimento jurisprudencial: EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. ANULAÇÃO DE REGISTRO DE NASCIMENTO. PRESENÇA DA RELAÇÃO DE SOCIOAFETIVIDADE. O estado de filiação é a qualificação jurídica da relação de parentesco entre pai e filho que estabelece um complexo de direitos e deveres reciprocamente considerados. Constitui-se em decorrência da lei (artigos 1.593, e do Código Civil, e 227 da Constituição Federal), ou em razão da posse do estado de filho advinda da convivência familiar. Para anulação do registro civil, deve ser demonstrado um dos vícios do ato jurídico ou, ainda mesmo, a ausência da relação de socioafetividade. Registro mantido no caso concreto. APELO NÃO PROVIDO. (Apelação Cível Nº , Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Claudir Fidelis Faccenda, Julgado em 18/12/2008) Na caracterização da posse do estado de filho, a doutrina relaciona três elementos inerentes ao estabelecimento de filiação: o nome, o trato e a fama. É a partir destes elementos que se caracteriza e se constitui a relação da paternidade sócioafetiva. O nome é elemento que caracteriza o direito de uso do nome do pai por parte do filho afetivo, se identifica pelo fato que a criança tem o direito de ter o nome da família que a cria (atualmente, há a possibilidade de inserção do patronímico do padrasto/madrasta no nome do enteado/enteada ante o advento da Lei 11924/2009, conhecida popularmente como Lei Clodovil ). Porém, constata-se na doutrina que na maioria das vezes este fato não é relevante considerando que em muitos casos, o filho criado pelo pai sócioafetivo já era dotado de um nome em seu registro, assim, mesmo quando não é assumido o nome familiar, com a presença evidente dos 21 BOEIRA, José Bernardo Ramos. Investigação de paternidade: posse de estado de filho: paternidade socioafetiva. Porto Alegre: Livraria do Advogado, p Ibidem, p. 60.

13 13 outros elementos, o trato e a fama, verifica-se a confirmação da verdadeira paternidade. Quanto ao trato, é caracterizado pela externalização do cuidado, do tratamento dispensado à criança no que se refere a educação, à forma de criação, aos cuidados familiares. À dispensa por parte da família dos seus direitos ao afeto, carinho, cuidado, assim como todos os outros elementos que compõem a relação familiar e paternal. Considera-se como o elemento da posse do estado de filho de maior importância, pois o pai deve prover as necessidades de seu filho, quer natural, quer adotado. A fama, por sua vez, é o elemento que leva ao conhecimento da relação posse do estado de filho, perante toda a sociedade, demonstrando que aquela pessoa é filho afetivo de determinado indivíduo. Neste contexto a sociedade também passa a reconhecer a verdadeira filiação. Tendo no reconhecimento público e na notoriedade os elementos de convicção que demonstram a relação entre duas pessoas determinadas, demonstrase o tratamento de pai e filho. Ainda como espécie de filiação sociológica temos a conhecida como adoção à brasileira, a qual é uma qualidade de adoção muito comum no Brasil, e é disciplinada pelo Código Penal. Ela se firma na possibilidade de se registrar uma criança em nome dos adotantes, como se fosse filho natural, sem o devido processo legal. Na realidade, é um tipo de adoção que não se configura em uma modalidade legalmente disciplinada, mas surge de um ilícito penal, que é tipificado no artigo 242 do Código Penal. Na verdade, a intenção dos declarantes aparenta ser a melhor possível, e passível do perdão judicial, porém é um ato que continua sendo considerado crime e, não deve ser estimulado. Conclui-se, portanto, que a paternidade não é apenas um fator biológico como tentam tratá-la friamente, e sim, uma relação construída dos laços afetivos e fraternais gerados entre a prole e seu genitor; assim, a filiação afetiva deve ser buscada e protegida pelo ordenamento jurídico, os princípios da afetividade e da solidariedade encontram respaldo constitucional e moral, devendo ser utilizados para permear a conduta e as decisões da magistratura moderna e atenta à realidade do mundo atual.

14 14 Como bem enfatiza Maria Berenice DIAS, O afeto merece ser visto como uma realidade digna de tutela. 23 CONCLUSÃO A entidade familiar percorreu o tempo trazendo evolução na sociedade, e procurando se adequar às necessidades humanas das mais diversas formas, em especial as de caráter afetivo. Essa característica acaba por trazer inúmeras dificuldades, tornando-as extremamente difícil para o legislador disciplinar todas as suas possibilidades, o que exige muitas vezes a análise individualizada. As ordenações constitucionais de 1988 trouxeram à norma jurídica a filiação sócioafetiva, concedendo uma divisão do espaço familiar tanto social quanto jurídico, para a filiação biológica e sócioafetiva, conforme consta em seus artigos 227, caput, e parágrafo 6º, da Carta Magna, e também, no Código Civil, com os artigos 1.593, 1.596, 1.597, V, 1603 e 1.605, II, disciplinando a paternidade não apenas genética, mas também afetiva e social, conforme a vivência de múltiplas famílias, hoje já ordenadas dentro do sistema jurídico nacional que as abriga. 24 Existe hoje, diante da filiação, quer genética e adotiva ou as outras formas de filiação sócioafetiva, por meio do reconhecimento voluntário ou judicial da paternidade, o filho de criação e adoção à brasileira, uma conotação de igualdade, que, devido ao Estado Democrático de Direito e a Constituição Federal, institui-se o reconhecimento voluntário e judicial da paternidade e da maternidade, sendo designadas tanto ao filho biológico quanto ao filho afetivo. Para Maria Berenice DIAS, Ante essa nova realidade, a busca da identificação dos vínculos familiares torna imperioso o uso de novos referenciais, como o reconhecimento da filiação socioafetiva, a posse do estado de filho e a chamada adoção à brasileira. São esses novos conceitos que necessariamente passarão a indicar o caminho, pois a verdade genética deixou de ser o ponto fundamental na definição dos elos parentais. Assim, a paternidade não pode ser buscada nem na verdade jurídica nem na realidade biológica. O critério que se impõe é a 23 DIAS, Maria Berenice. Página inicial. Disponível em: < Acesso em: 20 set WELTER, Belmiro Pedro. Inconstitucionalidade...

15 15 filiação social, que tem como elemento estruturante o elo da afetividade: filho não é o que nasce da caverna do ventre, mas tem origem e se legitima no pulsar do coração. 25 Menciona-se ainda que o sistema jurídico pátrio, no que se refere ao direito de família especificamente à filiação, percorreu durante um longo tempo formas e maneiras diferenciadas para reconhecer a posse de estado de filho, diante das mudanças ocorridas na sociedade em 1988 e, com a promulgação da Constituição Federal este passou a ser um elemento de grande destaque, diante da nova sociedade que se formou com o passar do tempo, a inserção de novas idéias e valores, como o reconhecimento da paternidade e a posse do estado de filho sob as formas da verdade biológica, jurídica e sócioafetiva. Deste modo, há de ser reconhecido que o afeto é o fator determinante da filiação, a qual, a partir deste fundamento, é passível de tutela. REFERÊNCIAS ALMEIDA, Maria Christina de. Investigação de Paternidade e DNA: Aspectos Polêmicos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, BOEIRA, José Bernardo Ramos. Investigação de paternidade: posse de estado de filho: paternidade socioafetiva. Porto Alegre: Livraria do Advogado, BRASIL. GABINETE DA PRESIDÊNCIA. Constituição da República Federativa do Brasil São Paulo: Atlas, PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA. Lei n.º 12010, de 03 de agosto de Dispõe sobre a adoção. Disponível em: < Acesso em: 07 out CARBONERA, Silvana Maria. O papel jurídico do afeto nas relações de família. In: FACHIN, Luiz Edson (Coord.). Repensando Fundamentos do Direito Civil Brasileiro Contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, p DIAS, Maria Berenice. Entre o ventre e o coração. Disponível em: < Acesso em: 19 fev

16 16 DIAS, Maria Berenice. Entre o ventre e o coração. Disponível em: < Acesso em: 19 fev Investigando a paternidade. Disponível em: < Acesso em: 18 fev Manual de Direito das Famílias. 4. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, Página Inicial. Disponível em: < Acesso em: 20 set Quem é o pai? Disponível em: < Acesso em: 19 fev FACHIN, Luiz Edson. Elementos críticos do direito de família: curso de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, GABRIEL, Sérgio. Filiação e seus efeitos jurídicos. Disponível em: < Acesso em: 10 abr LEITE, Eduardo de Oliveira. Tratado de direito de família: origem e evolução do Casamento. Curitiba: Juruá, LÔBO, Paulo Luiz Netto. Constitucionalização do Direito Civil. Disponível em: < Acesso em: 16 mar NOGUEIRA, Jacqueline Filgueiras. A filiação que se contrói: o reconhecimento do afeto como valor jurídico. São Paulo: Memória Jurídica, OLIVEIRA, José Lamartine Corrêa; MUNIZ, Francisco José Ferreira. Curso de direito de família. Curitiba: Juruá, PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de Família: Uma abordagem psicanalítica. Belo Horizonte: Del Rey, 1997.

17 17 TEPEDINO, Gustavo. A disciplina civil-constitucional das relações familiares. In: (Org.). Temas de direito civil. 2. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, p Premissas Metodológicas para a Constitucionalização do Direito Civil. In: (Org.). Temas de Direito Civil. 2. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, p VELOSO, Zeno. Direito brasileiro da filiação e paternidade. São Paulo: Malheiros, WELTER, Belmiro Pedro. Inconstitucionalidade do processo de adoção judicial. Disponível em: < Acesso em: 12 mar