ITBI ITBI ITBI ITBI. Art. 156, II Constituição Federal e parágrafo 2º

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1 ITBI Art. 156, II Constituição Federal e parágrafo 2º DECRETO Nº , DE 28 DE DEZEMBRO DE RITBI ITBI O Código Tributário Nacional - CTN (Lei 5.172, de ), rege o Imposto sobre a Transmissão em seus artigos 35 a 42. A Constituição Federal de 1988 estipulou que o ITCMD (imposto sobre a transmissão causa mortis ou doação) competiria aos Estados e ao DF (art. 155, I), enquanto os municípios ficariam com o ITBI (imposto sobre a transmissão de bens inter-vivos) (art. 156, II). ITBI STF Súmula nº /09/2003 Constitucionalidade - Alíquotas Progressivas - Imposto de Transmissão Inter Vivos de Bens Imóveis - ITBI - Valor Venal É inconstitucional a lei que estabelece alíquotas progressivas para o imposto de transmissão inter vivos de bens imóveis - ITBI com base no valor venal do imóvel. ITBI Direitos reais: Direitos reais sobre coisa própria. Direitos reais na coisa alheia: I de gozo ou fruição: enfiteuse, usufruto,uso, habitação, servidão predial, concessão de uso; II de garantia: penhor, hipoteca, anticrese, alienação fiduciária e constituição de renda imobiliária; 1

2 ITBI Direitos reais na coisa alheia: III de aquisição: promessa de compra e venda irrevogável e sua cessão, inscritas no registro imobiliário; compra e venda com cláusula de retrovenda; direito de preferência do condômino na venda de coisa indivisível; direito de preferência do locatário e do arrendatário rural (art. 33 da Lei 8.245/91 e art. 92, 3º e 4º, da Lei 4.504/64; direito de preferência na enfiteuse. ITBI Art Compete aos Municípios instituir impostos sobre: II - transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição; ITBI 2º - O imposto previsto no inciso II: I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil; II - compete ao Município da situação do bem. Art. 1º O Imposto sobre a Transmissão Inter Vivos de Bens Imóveis e Direitos a eles Relativos ITBI - incide sobre (art. 2º da Lei nº 3.830, de 14 de março de 2006): I a transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, da propriedade ou domínio útil de bens imóveis por natureza ou acessão física; 2

3 Direito de propriedade é o direito de usar, gozar, usufruir e dispor de um determinado bem, e de reavê-lo, de quem quer que injustamente o esteja possuindo. É garantido o direito de propriedade (art. 5º, XXII da CF). Domínio útil é "...a espécie de desmembramento da propriedade que pertence ao titular da enfiteuse, por oposição ao domínio direto (v.) que concerne ao patrimônio do proprietário de origem..." (Enciclopédia Saraiva do Direito, vol. 29). Domínio útil é conceito relacionado ao direito real de enfiteuse, a que se referia o Código Civil de Dispunha o CC/1916 que: "...Dá-se a enfiteuse, aforamento, ou emprazamento, quando por ato entre vivos, ou de última vontade, o proprietário atribui à outro o domínio útil do imóvel, pagando a pessoa, que o adquire, e assim se constitui enfiteuta, ao senhorio direto uma pensão, ou foro, anual, certo e invariável. Art O contrato de enfiteuse é perpétuo. A enfiteuse por tempo limitado considera-se arrendamento, e com tal se rege. Art Só podem ser objeto de enfiteuse terras não cultivadas ou terrenos que se destinem a edificação." (Código Civil de 1916, artigos 678 a tratam deste tipo de direito real, ainda, os artigos 681 a 694). Bens Imóveis são aqueles bens que não podem ser transportados sem perda ou deterioração, enquanto móveis são os que podem ser removidos, sem perda ou diminuição de sua substância, por força própria ou estranha. 3

4 São imóveis por acessão física (art. 43, II do Código anterior) "tudo quanto o homem incorporar permanentemente ao solo, como a semente lançada à terra, os edifícios e construções, de modo que se não possa retirar sem destruição, modificação, fratura ou dano Na acessão física, os objetos são definitivamente incorporados ao imóvel, seguindo seu destino. Na acessão intelectual, a imobilização é transitória e dependente da vontade, daí por que podem os objetos recuperar a mobilidade. II a transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia; III a cessão de direitos à sua aquisição, por ato oneroso, relativo às transmissões referidas nos incisos anteriores. II a transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia; I a compra e venda; II a dação em pagamento; III a permuta; 4

5 Dação em pagamento; dação em pagamento (ou do latim: datio in solutum) quando o credor aceita que o devedor dê fim à relação de obrigação existente entre eles pela substituição do objeto da prestação, ou seja, o devedor realiza o pagamento na forma de algo que não estava originalmente na obrigação estabelecida, mas que extingue-a da mesma forma Permuta; É o contrato pelo qual as partes se obrigam a dar uma coisa por outra que não seja dinheiro. É contrato bilateral, oneroso, comutativo, translativo de propriedade no sentido de servir como titulus adquirendi, gerando, para cada contratante, o obrigação de transferir para o outro o domínio da coisa objeto de sua prestação. São suscetíveis de troca todas as coisas que puderem ser vendidas, não sendo necessário que os bens sejam da mesma espécie ou tenham igual valor. IV a arrematação, a adjudicação e a remição; Arrematação segundo o ilustre mestre Moacyr Amaral Santos é "o ato de transferência coacta dos bens penhorados, mediante o recebimento do respectivo preço em dinheiro, para satisfação do direito do credor IV a arrematação, a adjudicação e a remição; Adjudicação é o ato judicial mediante o qual se declara e se estabelece que a propriedade de uma coisa (bem móvel ou bem imóvel) se transfere de seu primitivo dono (transmitente) para o credor (adquirente), que então assume sobre a mesma todos os direitos de domínio e posse inerentes a toda e qualquer alienação. 5

6 IV a arrematação, a adjudicação e a remição; Remição Trata da subrogação do bem penhorado pelo seu equivalente em dinheiro, fazendo-se o resgate do bem apreendido judicialmente, por terceiro que possua laço de consanguinidade com o devedor, ou seu cônjuge. V o excesso oneroso em bens imóveis na divisão de patrimônio comum ou partilhado, em virtude de dissolução da sociedade conjugal por separação judicial ou divórcio, de sucessão e de extinção de condomínio ou sociedade de fato; VI a promessa de compra e venda na qual não foi pactuado arrependimento, registrada no Cartório de Registro de Imóveis, inclusive seu distrato e a cessão de direitos dela decorrentes; Art Mediante promessa de compra e venda, em que se não pactuou arrependimento, celebrada por instrumento público ou particular, e registrada no Cartório de Registro de Imóveis, adquire o promitente comprador direito real à aquisição do imóvel." A desistência do negócio antes de se efetuar o registro do título translativo no Registro de Imóveis afasta a ocorrência do fato gerador do imposto. O dispositivo legal que dava suporte a cobrança com base em título translativo foi julgado inconstitucional cional pelo TJDF (ADIN nº

7 VII a instituição de usufruto convencional sobre bem imóvel e sua extinção por consolidação na pessoa do nu proprietário; 8º O disposto no inciso VII do 3º deste artigo não se aplica à extinção do usufruto por morte ou renúncia do usufrutuário Na opinião da Professora Maria Helena Diniz, o usufruto convencional pode ser constituído, voluntariamente: (a) por ato jurídico inter vivos (contrato, escritura pública) ou causa mortis (testamento), através dos quais o proprietário concede o usufruto a um indivíduo conservando-lhe a nua propriedade; (b) por reserva, ou retenção, mediante contrato, através do qual o proprietário cede a nua propriedade, reservando para si o uso e o gozo da coisa. Estará extinto o usufruto, entre outras hipóteses elencadas no artigo do novo Código, pela morte do usufrutuário ou em decorrência de sua renúncia. VIII a instituição de direito real de uso e de superfície; Direito real de uso Só se transfere para o titular desse direito, o direito de usar o bem e não necessariamente de fruir do bem. O uso que ele dispõe não é ilimitado, a lei dá o balizamento desse uso. 7

8 IX a cessão de direitos do arrematante ou adjudicatário, depois de assinado o auto de arrematação ou adjudicação; O auto de arrematação é um ato jurídico que aperfeiçoa a arrematação. Conforme dispõe o Art. 694 do CPC: Art Assinado o auto pelo juiz, pelo escrivão, pelo arrematante e pelo porteiro ou pelo leiloeiro, a arrematação considerar-se-á perfeita, acabada e irretratável. IX a cessão de direitos do arrematante ou adjudicatário, depois de assinado o auto de arrematação ou adjudicação; Adjudicação é o direito de preferência do exeqüente de receber os bens pelo valor da avaliação para quitação do seu crédito. X a cessão onerosa de direitos à sucessão; XI qualquer ato judicial ou extrajudicial inter vivos que importe ou se resolva em transmissão onerosa de imóveis ou direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia. DIREITOS REAIS DE GARANTIA Segundo Cezar Fiúza é a vinculação de certo bem do devedor ao pagamento de obrigação, sem que o credor possua a fruição do bem em si. Esse bem assegura ao credor o poder de obter o pagamento da dívida inadimplente com o valor ou a renda de um bem gravado em garantia. 8

9 DIREITOS REAIS DE GARANTIA Para o direito civil são considerados garantias reais o penhor, a hipoteca, a anticrese e a alienação fiduciária em garantia. DIREITOS REAIS DE GARANTIA Penhor - É o direito real de garantia que submete coisa móvel, ou mobilizável, ao pagamento de uma dívida. São partes o devedor pignoratício e o credor pignoratício. Hipoteca - É um direito real de garantia, em que se grava bem imóvel para assegurar o pagamento da dívida pelo devedor. O avião e o navio, mesmo sendo bens móveis, são gravados com hipoteca. DIREITOS REAIS DE GARANTIA Anticrese - É o direito real sobre coisa alheia, no qual o devedor entrega ao credor um bem imóvel a fim de que esta perceba seus frutos e rendimentos, em compensação de uma dívida. O bem gravado em anticrese pode ser dado em garantia. Também pode ser alienado. 4º São bens imóveis o solo e tudo quanto se lhe incorporar natural ou artificialmente (art. 79 da Lei Federal nº , de 10 de janeiro de Código Civil). 5º Consideram-se imóveis para os efeitos legais (art. 80 da Lei Federal nº , de 10 de janeiro de Código Civil): I - os direitos reais sobre imóveis e as ações que os asseguram; II - o direito à sucessão aberta. 9

10 6º São direitos reais sobre imóveis (art da Lei Federal nº , de 10 de janeiro de Código Civil): I - a propriedade; II - a superfície; III - as servidões; IV - o usufruto; V - o uso; VI - a habitação; VII - o direito do promitente comprador do imóvel; VIII - a hipoteca; IX - a anticrese. Servidões prediais são as restrições às faculdades de uso e gozo que sofre a propriedade em benefício de alguém; é o direito real constituído em favor de um prédio (dominante), sobre outro prédio (serviente), pertencente a dono diverso; É um direito real de fruição ou gozo de coisa imóvel alheia, limitado e imediato, que impõe um encargo ao prédio serviente em proveito do dominante. Direito Real de Habitação: É o direito reconhecido ao cônjuge sobrevivente de permanecer residindo na morada do casal, após o falecimento do consorte, em qualquer dos regimes de bens, seja qual for a quota parte a que faz jus no inventário, sendo este o único imóvel de natureza residencial a ser inventariado e que o titular já exercia o direito quando da morte do autor da herança. 7º Não perdem o caráter de imóveis (art. 81 da Lei Federal nº , de 10 de janeiro de Código Civil): I - as edificações que, separadas do solo, mas conservando a sua unidade, forem removidas para outro local; II - os materiais provisoriamente separados de um prédio, para nele se reempregarem. 10

11 ASPECTO ESPACIAL 1º O Imposto refere-se a atos e contratos relativos a imóveis situados no território do Distrito Federal (art. 2º, 1º, da Lei nº 3.830, de 14 de março de 2006). ASPECTO TEMPORAL 2º Considera-se ocorrido o fato gerador do ITBI na data do instrumento ou ato que servir de título à transmissão ou cessão referidas neste artigo (art. 2º, 2º, da Lei nº 3.830, de 14 de março de 2006). nota: o parágrafo 2º do artigo 1º deste decreto foi declarado inconstitucional pela ação direta de inconstitucionalidade nº tjdft. ASPECTO TEMPORAL PARECER: 75/09 - GAB/SEF ITBI. NÃO OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR. CANCELAMENTO DO NEGÓCIO ANTES DO REGISTRO. EMENTA: ITBI. NÃO OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR. CANCELAMENTO DO NEGÓCIO ANTES DO REGISTRO. PAGAMENTO INDEVIDO. RESTITUIÇÃO. RECURSO RECEBIDO E PROVIDO. A desistência do negócio antes de se efetuar o registro do título translativo no Registro de Imóveis afasta a ocorrência do fato gerador do imposto. O dispositivo legal que dava suporte a cobrança com base em título translativo foi julgado inconstitucional pelo TJDF (ADIN nº ), ou seja, foi julgado inconstitucional o 2º do artigo 2º da Lei 3.830/2006. ASPECTO TEMPORAL A lei tributária não pode alterar disposições do Código Civil que consideram efetivada a transferência da propriedade de imóveis entre vivos somente mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis. Diante do exposto e tendo em vista que o registro não ocorreu, conclui-se que não ocorreu o fato gerador do ITBI, sendo, portanto, t indevido id o pagamento do tributo e legítima a restituição pleiteada, nos termos da legislação regente. Recurso recebido e provido. Aprovo o Parecer GAB/SEF n.º 75/2009. Publique-se. Após, encaminhe-se o presente processo à Subsecretaria da Receita para as providências cabíveis. 11