Breves aspectos da SCP e o grupo econômico para fins trabalhistas

Transcrição

1 Breves aspectos da SCP e o grupo econômico para fins trabalhistas Carlota Bertoli Nascimento 1 Resumo: O Novo Código Civil passou a prever de forma mais clara a Sociedade em Conta de Participação Essa forma societária tem se mostrado mais célere e ágil para a consecução de negócios imobiliários, especialmente em tempos de Copa do Mundo, onde a rapidez é a palavra de ordem No entanto algumas cautelas devem ser tomadas ante a possibilidade legal prevista da Consolidação das Leis do Trabalho de se alcançar a responsabilidade das empresas sócias participantes pelos créditos trabalhistas Palavras chaves: sociedade em conta de participação - grupo econômico - responsabilidade Abstract: The New Civil Code now provides more clearly the unincorporated Participation This corporate form has been shown to be faster and more responsive to the achievement of real estate, especially in times of World Cup, where speed is the watchword However some caution should be taken against the legal option under the Consolidation of Labor Laws to reach the liability of members participating companies for labor credits Keywords: unincorporated participation - economic group responsibility Introdução Com o grande fomento à construção civil pelo governo federal nos últimos anos, somado à realização da Copa do Mundo no Brasil, tem ganhado ênfase a figura da Sociedade em Conta de Participação, que esta sendo muito utilizada para a realização de incorporações imobiliárias ou da própria execução da obra, tanto por empresários, como por sociedades A nova roupagem dessa figura jurídica apresentada pelo novo Código Civil trouxe inovações importantes sobre esse tipo societário, permitindo sua utilização nos mais diversos ramos empresariais, e principalmente, possibilitou a ampliação de seu uso ante a simplicidade na sua constituição e administração No entanto, muito cuidado deve ser tomado no uso dessa figura na área imobiliária, pois, apesar de a legislação privada eximir alguns tipos de sócios de 1 Advogada; professora do curso de Direito da Faculdade Cenecista de Osório; Mestra em Direitos Fundamentais pela Pontifícia Universidade Católica de Direito do Rio Grande do Sul, especialista em Direito e Processo do Trabalho e Direitos Públicos Página 6

2 responsabilidade, a legislação Trabalhista, no que tange à responsabilidade pelo pagamento dos direitos dos trabalhadores pode vir a alcançar as sociedades que figurem como sócias ocultas a fim de garantir o pagamento dos creditos trabalhistas reconhecendo a existência de grupo econômico, especialmente quando não haja contrato social publicado Além do grande fomento à economia nacional e local, ante a ocorrência de jogos em determinadas cidades do país, como em Porto Alegre, portanto, a promoção no setor construtivo (rede de hotelaria, comércio, vias públicas, etc), não se pode esquecer a responsabilização social que um evento de porte mundial traz consigo O presente estudo pretende avaliar alguns aspectos referentes à sociedade em conta de participação e a possibilidade de reconhecimento, ou aplicação da figura do grupo econômico para fins trabalhistas e a possibilidade de responsabilização dos sócios ocultos nesses casos Características e natureza jurídica da sociedade em conta de participação A SCP é a junção de duas ou mais pessoas (físicas ou jurídicas), onde uma delas, o sócio ostensivo, atua como administrador-gerente, e o outro, sócio oculto ou participante, apenas investe seu capital participando dos lucros e perdas 2 Alguns autores negam a este tipo societário a natureza jurídica de sociedade em virtude de suas características, para Borba faltar-lhe-ia a característica principal de uma sociedade, qual seja a plurilateralidade 3 Nesse mesmo sentido Sergio Campinho assevera que a sociedade em conta de participação pode ser conceituada como um contrato associativo ou de participação, 2 Segundo Borba, na sociedade em conta de participação, uma ou mais pessoas fornecem dinheiro ou bens a um empresário, a fim de que este os aplique em determinadas operações, no interesse comum BORBA, José Edwaldo Tavares Direito Societário 13 ed Rio de Janeiro: Renovar, 2012, p114 3 Afirma o autor Embora tenha o nome de sociedade e esteja incluída no título do Código Civil que trata das sociedades, a chamada sociedade em conta de participação não é uma verdadeira sociedade Para o autor a relação que se estabelece entre os sócios é de contrato bilateral, mesmo que haja vários participantes, sendo a relação de todos eles tão somente como o sócio ostensivo e não entre si BORBA, José Edwaldo Tavares Direito Societário 13 ed Rio de Janeiro: Renovar, 2012, p Página 7

3 pelo qual duas ou mais pessoas físicas ou jurídicas, se obrigam a explorara uma ou mais atividades econômicas 4, tão somente em virtude de suas características, em especial a administração exclusiva pelo sócio ostensivo Nesse tipo societário existem duas espécies de sócios o ostensivo e o oculto ou participante este não pode, nos termos do Código Civil aparecer perante terceiros, restando à administração e gerencia da sociedade ao sócio oculto, no entanto, não se pode dizer que este não possa dar diretrizes àquele, já que tem o direito (e o dever) de fiscalizar a atuação e as contas geridas pelo sócio operador O sócio gestor atua em nome individual, e deve criar um conta para lançar os lucros que ao final serão apurados e divididos Como não possui formalidade, não constituindo-se uma pessoa jurídica, pode ser provada por terceiros por qualquer forma, mas o contrato feito entre os sócios pode ser registrado, a fim de assegurar maior credibilidade da sociedade e os direitos dos sócios ocultos, o que não descaracteriza tal sociedade, pois, o que não é permitido é a participação do sócio oculto na gestão dos negócios, podendo ele ser conhecido de terceiros 5 O que é o grupo econômico para fins trabalhistas? A Consolidação das Leis Trabalhistas CLT, em seu artigo 2º, 2º, qualifica como grupo econômico o grupo de empresas para fins trabalhistas, a fim de poder responsabilizar pelas verbas trabalhistas, de forma solidária, todos aqueles entes ou pessoas que obtiveram ganhos com o trabalho de empregados, vejamos os termos da CLT: 2º Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sobre a direção, controle ou administração 4 CAMPINHO, Sergio O Direito de Empresa à luz do novo Código Civil 4 ed Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p No mesmo sentido: VENOSA, Silvio de Salvo; RODRIGUES, Cláudia Direito Civil Direito Empresarial 4 ed São Paulo: Atlas 2012, p ; para quem a SCP possui natureza jurídica de contrato de participação Em sentido contrário: JUNIOR, Nelson Nery; NERY, Rosa Maria de Andrade Código Civil Comentado 8 ed 2011, p868, segundo o autor é a SCP uma sociedade regular, porem sem personalidade jurídica 5 Nesse sentido: JUNIOR, Nelson Nery; NERY, Rosa Maria de Andrade Código Civil Comentado 8 ed 2011, p 870; para quem: A sociedade em conta de participação é legal, portanto, regular Não é de sua característica exteriorização da sociedade e dos atos societários Não é próprio, contudo, denominá-la de oculta, ou secreta, dando o cunho pejorativo (Brandão Lopes, Sociedade, n 14, pp 48/50) O contrato social pode ser registrado e terceiros ter conhecido a existência da sociedade e da identidade do sócio oculto Isso não desvirtua a sociedade em conta de participação Página 8

4 de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas Assim, a CLT pretende que a vinculação formada entre dois ou mais entes que se favoreçam pelo mesmo contrato de trabalho, possa ser imputada a qualquer dos favorecidos 6 Segundo Garcia o grupo econômico se forma e se reconhece em razão da existência de certa unidade, direção única ou realização de objetivos comuns, pois, a relação de emprego existe com o grupo, ou seja, com todos os participantes, e não com cada empresa ou pessoa figurante da sociedade, já que todos se beneficiam da atividade do empregado 7 Maurício Godinho Delgado afirma que para a configuração do grupo econômico deve ser observada a abrangência objetiva e subjetiva do grupo, bem como o nexo relacional entre os integrantes 8 Segundo o mesmo autor não é necessário para a sua existência se revista o grupo econômico de uma das formas societárias previstas do ordenamento jurídico, sequer sendo necessário a sua formal institucionalização cartorial 9, já que a configuração dá-se apenas para fins trabalhistas O requisito subjetivo para a existência do grupo é a qualidade de agente econômico, podendo este ser pessoa física, ou jurídica, bastando que possua dinâmica econômica 10, ou seja, que a atividade dos componentes do grupo tenha fins lucrativos Por fim, o nexo relacional pode ser observado pela simples relação coordenativa entre as partes componentes do grupo, em especial no que toca às sociedades em 6 DELGADO, Mauricio Godinho Curso de Direito do Trabalho São Paulo: LTr, GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa Curso de Direito do Trabalho 6 ed Rio de Janeiro: Forense, 2012, p DELGADO, Mauricio Godinho Curso de Direito do Trabalho São Paulo: LTr, 2011, p DELGADO, Mauricio Godinho Curso de Direito do Trabalho São Paulo: LTr, 2011, p DELGADO, Mauricio Godinho Curso de Direito do Trabalho São Paulo: LTr, 2011, p 399 Página 9

5 conta de participação, onde todos os sócios, especialmente quando são estes pessoas jurídicas, buscam o lucro com a atividade do sócio ostensivo Não se pode negar que uma sociedade em conta de participação possa se configurar um grupo econômico para fins essencialmente trabalhistas, admita-se sua natureza de empresa ou não, pois, ela configura sem sombra de dúvidas a conjunção de esforços para a obtenção de lucro, seja o grupo uma empreiteira, construtora, ou incorporadora, como se tem utilizado nesses tempos de fomento à construção civil Responsabilidade dos sócios da SCP frente aos trabalhadores Quando se fala em responsabilidade nas sociedades em conta de participação, o Código Civil deixa claro nos parágrafos únicos dos artigos 991 e 993 respectivamente transcritos: Art 991 () Parágrafo único Obriga-se perante terceiros tão somente o sócio ostensivo; e, exclusivamente perante este, o sócio participante, nos termos do contrato social Art 993 () Parágrafo único Sem prejuízo do direito de fiscalizar a gestão dos negócios sociais, o sócio participante não pode tomar parte nas relações do sócio ostensivo com terceiros, sob pena de responder solidariamente com este pelas obrigações em que intervir Da redação dos artigos se extrai que a responsabilidade pelos atos sociais, especialmente perante terceiros é exclusiva do sócio gestor, sendo a responsabilidade do sócio oculto apenas perante aquele, nos termos do contrato social assinado entre as partes Ou seja, externamente o empresário que representa a sociedade, atua como se esta não existisse, o sócio ostensivo obriga-se pessoalmente pela sociedade, e os participantes obrigam-se apenas perante este último A sociedade em conta de participação congrega duas espécies de sócios: o sócio ostensivo e o sócio oculto ou participante O primeiro é aquele a quem compete explorar, em nome individual e sob sua própria e exclusiva responsabilidade, o objeto definido no contrato de participação O sócio oculto, geralmente prestador de capital, tem por escopo a participação nos resultados da exploração do objeto, sem, contudo, assumir riscos pelo insucesso do empreendimento junto a terceiros Os seus riscos Página 10

6 são dimensionados e se limitam à prestação pela qual se obrigou junto ao sócio ostensivo, nos termos exclusivos do contrato 11 Ocorre que quando se trata de créditos trabalhistas a máxima legal civilista não prevalece, seja pela existência da lei especial regendo os contratos de emprego firmados por quaisquer tipos societários, seja pela especialidade do credito em comento que possui natureza alimentar e de direito fundamental social, ou seja, cuja obrigação constitucional não é determinante apenas ao Estado, mas essencialmente à iniciativa privada O objetivo essencial da legislação trabalhista ao criar o grupo econômico para fins celetistas foi ampliar as possibilidades de garantia do credito trabalhista, impondo responsabilidade plena por tais créditos às distintas empresas componentes do mesmo grupo econômico Além disso, tem por escopo a norma especial celetista, tentar evitar fraudes, como por exemplo, a criação de sociedades subsidiárias, ou SCP, criadas para a contratação de pessoal sem que os contratos firmados respinguem responsabilidade na empresa principal A construção civil, em especial, tem demonstrado utilização dessa figura societária para a contratação de pessoal, numa tentativa de fraudar a legislação laboral e permanecer com ficha limpa, a fim de que possam figurar em vários empreendimentos de incorporação 12 No que toca à relação de trabalho firmada entre o sócio ostensivo e o empregado, observa-se pela finalidade própria dessa configuração societária, que o aproveitamento da atividade prestada pelo empregado não limitar-se-á àquele sócio, mas a todos os componentes da sociedade, em especial quando o sócio investidor ou participante é outra pessoa jurídica, não se podendo negar a existência do grupo 11 CAMPINHO, Sergio O Direito de Empresa à luz do novo Código Civil 4 ed Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p Tal constatação se dá através da análise da jurisprudência do Tribunal Regional da 4ª Região, cuja pesquisa tem relevado um alto índice de condenação e execução de tais empresas em casos como o ora estudado, a título de exemplo pode-se citar os seguintes julgados: ; ; ; ; ; Página 11

7 econômico para os fins trabalhistas, e portanto, a possibilidade de alcance da responsabilidade deste ultimo de forma solidária no pagamento dos creditos trabalhistas Conclusão Em tempo de Copa do Mundo fica visível o investimento do governo Federal e da iniciativa privada na construção civil Algumas cidades como Porto Alegre, preparamse às pressas para a chegada do evento de proporções grandíssimas, tornando-se verdadeiros canteiros de obra A sociedade em conta de participação, nesse cenário econômico, tem se mostrado uma ótima alternativa para investidores e empresários dos mais diversos ramos, ante a simplicidade e rapidez de sua constituição, o que vem ao encontro da atual situação socioeconômica, em especial nos investimentos imobiliários que exigem agilidade e rapidez na sua constituição para o cumprimento dos fins a que se propõe: a Copa do Mundo No entanto, necessário o discernimento e atenção do sócio participante, especialmente no que tange à escolha do sócio gerente, já que este toma a frente das negociações, mesmo que instruído por aquele, e comanda a força de trabalho contratada para os fins empresarias responsabilizando-se pelo sucesso do negócio No que tange ao regramento laboral dos empregados dessa forma societária, entretanto, não pode o sócio participante fugir à responsabilidade que lhe impõe a legislação juslaboral, sendo imprescindível a sua observância constante das contas mesmo com a plena confiança no gestor das contas Assim, a sociedade em conta de participação pode ser um ótimo instrumento para a realização de negócios com rapidez e agilidade ante as suas características, sem implicar em comprometimento do patrimônio do sócio investidor, desde que observados os regramentos jus laborais à risca a fim de se evitar a busca do Página 12

8 patrimônio das empresas participantes, através da formação do grupo econômico a fim de satisfazer credito de natureza fundamental e que por esse motivo, ignora os termos da não responsabilização do sócio oculto pela lei civil Referências BORBA, José Edwaldo Tavares Direito Societário 13 ed Rio de Janeiro: Renovar, 2012 CAMPINHO, Sergio O Direito de Empresa à luz do novo Código Civil 4 ed Rio de Janeiro: Renovar, 2004 COELHO, Fábio Ulhoa Manual de Direito Comercial 14ª ed São Paulo: Saraiva, 2003 DELGADO, Mauricio Godinho Curso de Direito do Trabalho São Paulo: LTr, 2011 GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa Curso de Direito do Trabalho 6 ed Rio de Janeiro: Forense, 2012 JUNIOR, Nelson Nery; NERY, Rosa Maria de Andrade Código Civil Comentado 8 ed 2011 PORTUGAL, Bernardo Lopes A sociedade em conta de participação no Novo Código Civil e seus aspectos tributários RODRIGUES, Frederico Viana (Coord) Direito de empresa no novo Código Civil Rio de Janeiro: Forense, 2004 REQUIÃO, Rubens Curso de Direito Comercial 1º Vol 22ª ed São Paulo: Saraiva, 1995 VENOSA, Silvio de Salvo; RODRIGUES, Cláudia Direito Civil Direito Empresarial 4 ed São Paulo: Atlas 2012 Página 13