DA POSSIBILIDADE DE SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO NOS ILÍCITOS PENAIS SUJEITOS A LEI MARIA DA PENHA (11.340/2006)

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1 DA POSSIBILIDADE DE SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO NOS ILÍCITOS PENAIS SUJEITOS A LEI MARIA DA PENHA (11.340/2006) HUGO RAMOS VILELA, graduado em direito pela UFG, pós-graduado em direito público pela Faculdade Damásio de Jesus/SP e em direito Tributário pela Universidade Católica de Brasília/DF, Defensor Público do Estado de Mato Grosso, professor de direito civil e processo civil. Cumpre reconhecer, que o artigo 5º, inciso LXXVIII da Constituição Federal, determina uma maior celeridade e efetividade processual. Destes princípios vieram as atuais reformas do Processo, buscando um procedimento menos burocrático, sendo, conseqüentemente, mais ágil e efetivo. Tendo em mira a doutrina dominante do Pós Positivismo 1 permite-se, através de seus novos paradigmas de hermenêutica, a possibilidade de suspender os processos condicionalmente nos ilícitos penais sujeitos ao regramento da lei /06. Isto, em que pese esta lei proibir no art. 41 a aplicação do sursis em xeque. Destarte, pelos argumentos iniciais, a possibilidade de aplicação da suspensão condicional do processo remete a conclusão de inconstitucionalidade parcial do art. 41, lei /06, ou de necessidade de interpretação constitucional conforme à Constituição Federal, inspirando-se principalmente nos princípios da isonomia e da proporcionalidade. 1 Para melhor estudo: BARROSO, Luís Roberto. Fundamentos teóricos e filosóficos do novo direito constitucional brasileiro (Pós-modernidade, teoria crítica e pós-positivismo). Revista Diálogo Jurídico, Salvador, CAJ - Centro de Atualização Jurídica, v. I, nº. 6, setembro, Disponível em: <

2 Primeiramente cabe frisar: instaurado o processo pela lesão corporal ou ameaça, por exemplo, este prima facie não ficará sujeito ao sursis processual, o que, data vênia, mostra-se um retrocesso. Explica-se, a suspensão condicional do processo, de inspiração do instituto do plea bargain do direito norte americano, longe de fomentar a impunidade, assemelha-se na prática a uma antecipação da pena final, com propósitos de agilização e desburocratização da justiça. A desproporcionalidade da medida em debate se dá quando se tem como ponto de comparação, a possibilidade da aplicação da suspensão condicional da pena. Pode-se observar que o caput do art. 77, CP, deixa claro que só ocorre a suspensão condicional da pena se a condenação não for superior a dois anos. Mas vale relatar que a suspensão não abrange às penas restritivas de direito e nem à multa. O art. 78, CP, estabelece as condições deste sursis. Objetivamente, estas praticamente se igualam às da suspensão condicional do processo. Nesse diapasão, é razoável esperar tramitar todo um processo para que, ao final, possa se conceder benefícios que já poderiam ser concedidos ao início da ação penal? Não seria ir contra os princípios da economia, efetividade e celeridade processual? Assim, tem-se que a não permissão da suspensão condicional do processo, nos delitos submetidos à lei Maria da Penha, ainda mais quando já existem medidas protetivas deferidas à dita vítima, é desproporcional e violadora de direitos e garantias básicas do homem e cidadão. A tipologia do princípio da proporcionalidade é marcada pela sua destinação, pois, como técnica de garantia contra o arbítrio, apresenta-se como instrumento de proibição de excesso, em ordem a permitir a revisão de todo e qualquer ato estatal que se dirija a interferir no patrimônio jurídico individual. 2 2 DE OLIVEIRA, Bruno Bizerra. DIREITO CONSTITUCIONAL. Ed. Axioma Jurídico, rev. atual. Goiânia. 2004, pg. 33.

3 Deste modo, a impossibilidade de suspensão condicional do processo é norma inadequada, desnecessária e desrazoável. Explica-se. A proibição do sursis processual não é adequada, tendo em mente que esta se traduz em uma exigência não idônea à consecução da finalidade pretendida. Ou seja, a proibição da suspensão condicional do processo não é medida adequada e garantidora de que o eventual agressor deixe de se portar como indicado em denúncias. Aliás, as condições legais do sursis processual fazem com que o beneficiado tenha que se apresentar mensalmente justificando a sua atividade, o que em verdade facilita o controle do Estado para com as atitudes do suposto agressor. Surge outra violação, no quesito adequação, por ser de fácil percepção que se o sursis penal é adequado para evitar futuras agressões a hipossuficiente protegida pela lei, porque a suspensão condicional do processo não seria? Necessário é a oferta do sursis processual, porque se trata de medida que não impede a prisão em flagrante, além de ir ao esteio da conservação do direito fundamental da integridade física, intelectual e moral da mulher vítima de violência doméstica. Dá-se a chance do acusado, mediante o cumprimento de condições, refletir mais sobre suas atitudes durante um período de até 2 dois anos, sem que para tanto fique inutilizado pela sociedade e também por lhe dar a oportunidade do perdão, eis que todo ser humano é passível de erro. A abertura de um processo crime contra si já representa um constrangimento de tal monta, que muitas das vezes já é o necessário para que o acusado não mais se porte violentamente contra a vítima. Para atestar que assim o sujeito ativo do eventual delito se portará, terá um período de prova que, em sendo descumprido, a qualquer momento pode ter o andamento processual retornado. Conclusão: se a impunidade foi o argumento legislativo para o impedimento do sursis processual, tem-se por demonstrado que perde mais ainda a razão da não aplicação. Aliás, diga-se de passagem, faço coro ao

4 entendimento de Amilton Bueno de Carvalho 3 e outros, afirmadores de que a impunidade não é o principal ou o único problema que deve ser combatido pelo direito penal para evitar que os principais bens jurídicos sejam violados. Em verdade, se for razão, é um dos últimos. Por fim, é desarrazoável a não concessão da suspensão condicional do processo ou princípio da proporcionalidade em sentido estrito, pois o meio utilizado encontra-se fora de razoável proporção com o fim a ser perseguido. Aqui, a idéia de equilibro entre valores e bens é exalçada. Como deveras salientado, porque somente ao final do processo, com sentença já transitada em julgada, reconhecendo a autoria e materialidade do delito, que poderá ser concedido benefícios de semelhantes efeitos aos do art. 89, lei 9.099/95? Seria o mesmo que nadar, nadar e morrer na praia ou construir castelos de areia, sabedouro que logo a pouco a maré em sua enchente levará tal magnífica construção, impedindo a apreciação e deleite do público ao qual o arquiteto quis destinar sua obra... Adita-se, tal é a compatibilidade do instituto da suspensão condicional do processo que, ao ser formulada a proposta, basta ser respeitado o art. 17, lei /06 e aplicar medidas diversas das ali constantes, como por exemplo, prestação de serviços à comunidade. Para tanto, o transcreve-se: Art. 17. É vedada a aplicação, nos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, de penas de cesta básica ou outras de prestação pecuniária, bem como a substituição de pena que implique o pagamento isolado de multa. Nesse diapasão, molda-se a declaração incidental de interpretação conforme à constituição do art. 41, Lei /06, na parte em que proíbe a suspensão condicional do processo. É o entendimento, por ferir o principio do devido processo legal na acepção material. Ademais, cabe a suspensão condicional do processo mesmo quando o crime imputado é cometido com violência. Entenda-se, fere o princípio da isonomia a mulher agressora de seu marido poder usufruir do sursis 3 Garantismo Penal Aplicado. Ed. lúmen júris, 2ª Ed.

5 processual, enquanto o homem em situação análoga não poder usufruir do mesmo benefício. Foi Bandeira de Mello 4 aquele que melhor tratou sobre o tema dentro da Ciência do Direito. Em sua renomada monografia, inicia afirmando de que não há dúvida de que o princípio constitucional da isonomia é dirigido, simultaneamente, para o legislador e para o aplicador/intérprete: "O preceito magno da igualdade, como já tem sido assinalado, é norma voltada quer para o aplicador da lei quer para o próprio legislador. Deveras, não só perante a norma posta se nivelam os indivíduos, mas, a própria edição dela assujeita-se ao dever de dispensar tratamento equânime às pessoas." Deste modo, a lei /06, ao dar o tratamento desigual a pessoas em situações jurídicas iguais, no tema em xeque, mostrou-se discriminatória sem razão que assim justifique o tratamento homem/mulher. Resultado da interpretação do art. 41, lei /06: é permitida a suspensão condicional do processo, em crimes sujeitos a Maria da Penha, desde que não se aplique, como condições de cumprimento do período de prova, cesta básica ou prestação pecunária, bem como o pagamento isolado de multa. Toda outra qualquer interpretação, neste ponto, seria inconstitucional, por ser violador dos Princípios da Proporcionalidade, Isonomia, Economia, Celeridade e Efetividade Processual. BIBLIOGRAFIA BARROSO, Luís Roberto. Fundamentos teóricos e 4 Bandeira de Mello, Celso Antônio, O Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade. Ed. RT, São Paulo, 2002.

6 filosóficos do novo direito constitucional brasileiro (Pós-modernidade, teoria crítica e pós-positivismo). Revista Diálogo Jurídico, Salvador, CAJ - Centro de Atualização Jurídica, v. I, no. 6, setembro, Disponível em: < CARVALHO, Salo de; CARVALHO, Amilton Bueno de. Aplicação da Pena e Garantismo. 2A ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, DE OLIVEIRA, Bruno Bizerra. DIREITO CONSTITUCIONAL. Ed. Axioma Jurídico, rev. atual. Goiânia LOPES JÚNIOR, Aury. INTRODUÇÃO CRÍTICA AO PROCESSO PENAL FUNDAMENTOS DA INSTRUMENTALIDADE CONSTITUCIONAL. 5A ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, MELLO, Celso AntônioBandeira de. O Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade. Ed. RT, São Paulo, MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 2. ed., São Paulo: Saraiva, 2008.