EVOLUÇÃO DO DIREITO PENAL

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1 1 EVOLUÇÃO DO DIREITO PENAL...1 Guisa Introdutória...1 Vingança privada...1 Os germânicos...2 Idade Média...2 Antigo regime...4 Iluminismo:...6 Escola clássica...7 Escola cartográfica...8 Escola Positiva ou positivismo criminológico...8 Escola correcionalista...9 Escola de Lion...9 Escola Eclética...10 Defesa social...11 Positivismo Jurídico...11 Normativista...11 Sociológica...12 Escola técnico-jurídica...12 Neokantismo...12 Escola de Kiel...13 Finalismo...13 Funcionalismo:...13 Moderado:...13 Radical:...13 Outras correntes...14 CONCEITO DE CRIME...15 EVOLUÇÃO DO DIREITO PENAL Guisa Introdutória Evolução histórica do Direito Penal: antes de entramos no tema devemos ter claro que as escolas não seguem uma ordem estanque, ou seja, quando acaba uma outra começa. Na verdade as escolas vão sofrendo transformações, tendo períodos em que mais de uma escola é encontrada, porém uma com mais adeptos que outra. Vingança privada Neste período temos a vingança com as próprias mãos. Sua característica marcante era a desproporcionalidade entre o

2 2 delito e as penas. A vingança privada começou individual, porém com o passar do tempo foi se expandindo para uma vingança privada contra todos que tivessem relação com o criminoso. Tal posição levou as tribos a verdadeiras guerra, tanto que não poucas foram dizimadas por estas vinganças sangrentas. Porém com o passar do tempo o homem já não mais suportava tanta desproporcionalidade entre o delito e a pena, até que surge a lei de talião (olho por olho, dente por dente) com o intuito de uma maior proporcionalidade. Como exemplo de códigos que seguem o talião teremos: a)o código de Hamurabi e, b) A lei das XII tábuas. Esta nova fase do direito penal, como já falado, tenta trazer uma maior proporcionalidade entre o delito e a pena. Os germânicos Os germânicos, com intuito de humanização da pena vão apresentar uma outra modalidade, a chamada composição, ou seja, o homem já não mais pagava por um crime com a vida mas sim comum valor. A composição se dava entre as tribos (Ex. contra uma lesão corporal pagava com certa quantidade de sal) Idade Média O primeiro ponto relevante é entender que a IM não se limita a um único período. A IM, segundo os historiadores, pode ser dividida em três grandes fases: há alta, média e baixa idade média. Na alta idade média vamos ter como característica a pena de morte e o processo inquisitivo, ou seja, um processo que tem como característica marcante a unidade das funções, ou seja, a função de julgar, acusar e defender reunidas em uma

3 3 única pessoa, o inquisidor. Cabe aqui lembrar que ainda hoje temos resquícios deste tipo de processo, na fase policial (investigação criminal) O processo inquisitivo tornou-se uma marca característica a Igreja Católica, através da Santa Inquisição, uma vez que os bispos acusavam, defendiam, julgavam, condenavam, executavam e a inda rezavam pela alma do herege. Em sentido oposto ao sistema inquisitorial, somente para aclarar o pensamento do leitor, temos o sistema acusatório, o qual tem como característica marcante a separação das funções de acusar, defender e de julgar, sendo o julgador um terceiro imparcial, cabendo a prova para as partes. Há ainda um terceiro sistema, tal como se reconhece o Francês, o qual é chamado de misto, pois apresenta duas fases bem distintas e ambas reguladas por juizes. Este sistema se divide em uma fase inquisitiva, controlada por um juiz de investigador (juiz de instrução) e uma segunda fase acusatória controlada por um juiz julgador (juiz da acusação). Em cada fase temos juizes distintos, sendo que na segunda fase temos garantida a ampla defesa e o contraditório. O sistema misto francês vem sendo aplicado naquele país desde o séc. XVIII. O Brasil adotou desde a Constituição de 1988 o sistema acusatório, dando por privativo ao MP o ius acusationes, segundo preceitua o art. 129,I. Porém uma leitura não sistêmica do Código de Processo Penal o qual autoriza ao juiz a interferência no processo, como, por exemplo, na coleta de provas, leva a uma falsa realidade de que o Brasil adota um sistema processual misto. Ocorre que uma leitura de acordo com a constituição deixa claro que tais preceitos, por serem anteriores a Constituição e não se coadunarem com ela, não foram recepcionados, sendo

4 4 assim não resta dúvida de que o Brasil adotou o sistema acusatório. Não há que se falar em ter o Brasil adotado um sistema misto, visto que este é caracterizado por uma separação em duas fases coordenadas por juízes tal como ocorre na França, não no Brasil. Portanto insustentável a tese de que o Brasil teria um sistema misto. Por outro lado, para tentar salvar tais preceitos, alguns autores não utilizam a expressão misto, mas sim que o Brasil adotou um sistema acusatório flexível 1, o qual autoriza ao juiz ir atrás da prova. Também não concordamos com tal posição, visto que não coaduna com a Constituição Federal e o sistema acusatório, bem como pode levar a um desequilíbrio da balança entre as partes. Também não há que se falar em sistema misto por haver uma fase investigatória inquisitorial e uma fase judicializada acusatória, visto que na primeira fase trata-se de mero procedimento administrativo. A pena de prisão na Idade Média servia somente como custódia, ou seja, no aguardo da pena capital. Antigo regime Trata-se do período do absolutismo monárquico. A igreja que controlava o sistema na Idade Média sofre um abalo, porém não perde seu poder. Agora a Igreja Católica junta-se aos monarcas criando assim um reinado religioso. Todo o Rei tinha a seu lado, como base institucional, a Igreja, a qual controlava sobre a vida e morte dos próprios reis. Nesta fase, tal qual ocorreu na idade média, há uma confusão entre Estado e religião e, portanto, entre crime e 1 Neste sentido Luiz Flávio Gomes

5 5 pecado. Assim, a sanção penal era utilizada para punir o pecado (moral) e não uma infração legal laica. Destarte, temos como característica marcante um direito ligado a religião, ou seja, uma confusão entre crime pecado, tendo como sanção uma expiação religiosa. A pena mostrava-se desumana, cruel, arbitrárias e desiguais entre os nobres e o plebeus, sendo que para aqueles a pena aplicada na maioria das vezes era a multa, já para estes a morte. Outra característica era a procura do martírio do corpo. Os princípios que vamos encontrar no período do absolutismo monárquico são essencialmente contra o cidadão. A responsabilidade penal mostrava-se objetiva, ou seja, independia de dolo ou culpa, sendo que a única relação exigida era a causal. A responsabilidade era coletiva,ou seja, passava da pessoa do delinqüente atingindo a todos, tanto a família, a sociedade empresarial, etc... No Brasil temos um caso célebre em que a pena passa da pessoa do criminoso; estamos falando de Tiradentes. A condenação de Tiradentes atingia até sua quarta geração. Hoje temos a responsabilidade pessoal. Na mesma esteira, temos que o Princípio da legalidade mostra-se flexível, ou seja, permitia a analogia em malam partem, a criminalização por semelhança (desde que se entendesse ser o fato um delito, não necessitando uma adequação taxativa). O pensamento do Antigo regime chegou até o Brasil através das ordenações, como por exemplo as Filipinas que vigoraram no Brasil de 1603 a 1830.

6 6 Iluminismo: O iluminismo traz consigo um Direito Penal mais humanitário, o qual foi sendo construído pelos Iluministas desde as séc. XVI e XVII atingindo seu auge no século XVIII. Em 1764 o Marques de Beccaria escreve sua mais famosa obra Dos Delitos e das Penas, até hoje citada, utilizada e atual. Um dos enfoques que chama atenção na obra é que Beccaria mais que um criminólogo era jornalista e, portanto, apresentava o direito penal sob um outro viés. Temos no período da iluminismo um direito penal liberal, ou seja, um direito penal laico, secularizado, não mais preso a religião. Portanto, o indivíduo passa a ser preponderante em relação ao estado, uma vez que o estado nada mais é que um instrumento do indivíduo, composto por ele. A pena passa a ter um caráter utilitarista, ou seja, prevenir que o agente volte a cometer novos delitos. Trata-se de uma pena voltada para o futuro. Ocorre que esta posição foi rechaçada por Kant e Hegel, pois para eles o Homem não pode ser utilizado como meio, já que é um fim em si mesmo, ou seja, seria inconcebível punir um homem como método para procurar outro fim, ou seja o fim da criminalidade. E neste período Iluminista que o princípio da taxatividade ganha força, retirando a flexibilidade da incriminação aleatória, ou seja, só haverá crime quando a conduta estiver enquadrada dentro do tipo penal, sendo que este tipo deve estar disposto em lei. (nullum crimen sine previa legem) A pena de prisão deixa o caráter de custódia e passa e ser considerada como pena, tanto que este incremento foi considerado como um marco na humanização da pena, em relação ao período anterior.

7 7 Cabe alertar que toda esta construção demorou anos antes de ser incorporada pelas legislações dos países, vindo a somente a se tornar clara na escola clássica. Os princípio basilares do Iluminismo defendidos por Beccaria são: o principio da legalidade, da proporcionalidade humanização da pena, publicidade dos processos. Escola clássica É durante a escola clássica que seus pensadores, agora sim juristas, irão trazer o pensamento iluminista para dentro dos códigos. Um ponto relevante é que a escola clássica não vai estudar nem o crime nem o criminoso, mas sim sistematizar o direito penal, construir um sistema de direito penal. É a escola clássica que sistematiza os institutos penais da imputação, da pena, da culpabilidade, dentre outros que utilizamos hoje. O criminoso, para esta escola, é um agente que age segundo seu livre-arbítrio, sendo assim a sanção aplicada demonstra a reprovação da sua escolha. Esta posição de livre-arbítrio será profundamente rejeitada pela escola positiva, a qual via o ser humano determinista. Aqui na clássica o homem é livre. Dentre os pensadores clássicos temos Feuerbach e Carrara, sendo aquele na Alemanha e este na Itália. Feuerbach irá criar o primeiro Código Penal da Baviera (1813), dando como princípio basilar o princípio da legalidade, ou seja, nullum crime sine lege. Também irá trabalhar a pena com um caráter de prevenção geral negativa, ou seja, de coação psicologia (teoria da coação psicológica). Tal pensamento ainda hoje é muito utilizado pelos políticos, quando com seus discursos criam campanhas de aumento de penas para reduzir a criminalidade, imaginando que quem comete um delito está pensando na pena.

8 8 Carrara cria o programa de direito criminal, sendo um dos pressupostos do crime a culpabilidade do agente. Escola cartográfica A escola cartográfica verifica o crime como um fenômeno concreto o qual deve ser analisado através de estatísticas. Trata-se de mapear o crime através da análise de dados. O grande nome desta escola é Quetelet, o qual levará a cabo este pensamento no séc. XIX. Escola Positiva ou positivismo criminológico Vai surgir no mesmo período da escola cartográfica, final do século XVIII início do XIX com base no evolucionismo de Darwin. Os grandes pensadores desta escola, na ordem cronológica são Lombroso, Ferri e Garofalo. A escola positiva altera o viés de estudo, pois vê o criminoso como um ser doente, devendo ser tratado, ou seja, o homem não age por livre arbítrio, já que sua conduta é determinada por fatores internos e externos, tais como os fatores hereditários e os sociais. O crime é uma realidade, desta forma a escola positiva utiliza o método experimental de pesquisa, analisando o criminoso. Lombroso: médico que irá analisar 25 mil detentos e a partir de tal estudo tirará conclusões sobre as características do delinqüente. Uma vez catalogada as características, Lombroso irá reconhecer o criminoso nato, ou seja, aquele que já nasce com as características de um delinqüente, refutando o livre-arbítrio, e firmando de vez o atavismo como causa geradora do delito (determinismo genético). O grande erro de Lombroso foi acreditar que analisando somente detentos (quase todos das classes mais

9 9 baixas, com feição de trabalhadores e de homens sofridos e mal cuidados), estaria caracterizando o delinqüente. Tratou-se de uma de um pensamento racista e preconceituoso, direito penal do bonito contra o feio. Ferri por outro lado estuda o crime sob um viés mais social e a influencia do meio social agindo sob o indivíduo, enquanto Garofalo analisa o lado jurídico. Assim, como o homem é perigoso por estar determinado através da herança genética, a pena deve ser para curá-lo e, portanto, aplica-se a medida de segurança como meio curativo. Este pensamento nos levou de um direito penal do ato (culpabilidade) para um direito penal da periculosidade. Baseado nisso é que a medida de segurança não possui prazo máximo de aplicação, pois o prazo depende da cura o delinqüente. Assim temos como características desta escola: conhecer a causa do delito utilizando método experimenta, o homem delinqüente é pré-determinado, aplica-se medida de segurança como meio curativo de um doente. Escola correcionalista Trata-se na verdade de uma vertente espanhola da escola positiva, uma vez que mantinha a base desta. Para a escola correcionalista o criminoso é um doente necessitando de uma pena curativa. Temos como referencia Monteiro e Arenal. Escola de Lion É uma escola que vai se mostrar como contrária ao positivismo criminológico. Para esta escola o delinqüente não nasce delinqüente, mas se torna por influencia do meio. E aqui que vai começar o estudo da Teoria da Imitação, ou seja, o

10 10 homem imita o seu próximo, tendo o próximo, e o quanto mais próximo e superior, como paradigmas. É este pensamento que dará base a Sudherland, para falar da Imitação na criminalidade econômica. Um dos pensadores desta escola é Gabriel Tarde. Da posição desta escola, ou seja, de que a sociedade tem uma grande culpa na criação do criminoso, é que Zaffaroni ira buscar a base para a co-culpabilidade, pois a sociedade contribui muito para com o crime, através de sua desorganização e disparidades. Escola Eclética A escola eclética (Terza Scuola) vai surgir no final do séc. XIX em face das lutas entre a escola clássica e a escolas positiva. Por ser uma junção das duas escolas, esta entende a pena com uma dupla função (punitiva e curativa), motivo pelo qual irá apresentar o sistema do duplo-binário, ou seja, além da pena o delinqüente este era submetido a uma medida de segurança. O sistema do duplo-binário foi largamente utilizado no Brasil, tendo sido revogado somente com a nova parte geral do Código Penal em 1984, passando agora para o sistema vicariante. Seguindo o pensamento de alguns autores 2 o sistema Brasileiro deveria se chamar de alternativo e não vicariante, pois este é o utilizado na Europa, o qual se diferencia do Brasileiro, pois no nosso o agente sofre uma medida ou pena sem alternância diferente do que ocorre no sistema vicariante. 2 Dentre eles Luiz Flavio Gomes

11 11 Defesa social O movimento conhecido por defesa social surge como forma de humanização do direito penal, especialmente quando trata da humanização da execução penal. Dentre seus pensadores temos Grammática, Prins e Marc Ancel. Para estes pensadores o único caminho para a recuperação do delinqüente é através da ressocialização, que se dá através de uma prevenção geral positiva. O pensamento da defesa social vai ter uma força muito grande por um longo período, só vindo a ser posto em cheque nos anos 60, momento no qual se verifica que a prisão ao invés de ressocializar cria a cultura delinqüente. Positivismo Jurídico Importante salientar que o positivismo jurídico pode ser dividido em duas correntes, sendo uma posição normativista e outra sociológica. Normativista Tendo como grandes nomes Binding na Alemanha e Rocco na Itália a corrente normativista entende o crime como uma infração a lei penal. Sendo assim cabe ao penalista somente estudar o direito penal vigente (as normas vigentes), interpretando-as sistematicamente. O direito penal é o direito legislado, cabendo ao penalista somente seu estudo. Até hoje encontramos esta posição em nossos operadores do direito. 3 3 Enquanto a escola clássica sistematizava conceitos, a escola positivista estudava o criminoso, o positivismo jurídico estuda somente a norma vigente.

12 12 Sociológica O positivismo sociológico de Von Liszt vai analisar o crime sob um viés sociológico. É Von Liszt o criador da primeira teoria do delito, a chamada teoria causalista 4, a qual apresentava a tipicidade como neutra e objetiva. Foi quem apresentou o programa de Marburgo. Escola técnico-jurídica Surge na Itália na primeira década do século XX especialmente baseada no pensamento de Rocco, o qual entendia que o penalista deve estudar o direito penal vigente (Positivismo Jurídico Normativista). Vai criar uma teoria do delito formalista vindo inclusive a influenciar Nelson Hungria no Brasil. Cabe alertar que o Código de Processo Penal Brasileiro ainda em vigor tem sua base no código facista de Rocco, como citado na exposição de motivos, motivo pelo qual é essencial que a norma sofra a filtragem constitucional. Neokantismo Tendo como pensadores Mezger e Radbruch, introduz no direito penal a idéia de valores, transformando a teoria do delito em um fato típico, antijurídico e culpável, onde a tipicidade é objetiva e valorativa. Há quem diga, dentre eles Francisco Munoz Conde 5, que Mezger foi um servidor do nazismo. 4 Para aprofundar ler: Teoria Jurídica do Crime de Cláudio Brandão. 5 Direito Penal e Controle Social

13 13 Escola de Kiel Baseada no pensamento nazista trabalha com um direito penal do autor, sendo o delinqüente um inimigo que deve ser afastado. Trata-se de um direito penal no qual as garantias do cidadão estão vulneráveis em prol do estado. Finalismo Tendo como criador Hans Welzel vê o crime construído em cima de duas estruturas lógico-objetivas, sendo elas: a) toda conduta procura um fim e b) o homem age por auto-determinação. Para Welzel a tipicidade ganha o caráter objetivo e também subjetivo. Funcionalismo: Como o positivismo jurídico, o funcionalismo também se divide em duas correntes, sendo elas o moderado e o radical. Moderado: O funcionalismo moderado de Roxin tem como característica marcante um direito penal com fim preventivo. Radical: Tendo como criador Jackobs tem como característica um direito penal que serve para proteger a norma, ou seja, o direito penal deve ser aplicado para mostrar que a norma está em vigor.

14 14 Outras correntes Há hoje ainda novas tendências, surgidas no final dos anos 60, sendo elas o abolicionismo e o minimalismo.

15 15 CONCEITO DE CRIME Não há um conceito de crime estanque, uma vez que o crime não se trata de algo ontológico, mas uma construção política. Assim o conceito de crime veio sofrendo uma mudança com o passar do tempo. A base para o conceito de crime moderno é que crime seria uma violação do direito subjetivo de um sujeito por outro, ou seja, aquele que violasse o direito subjetivo de outrem estaria cometendo um delito. Tal pensamento tem como garantia os direitos subjetivos, garantidos pelo contrato social. Esta visão vai acompanhar a doutrina até meados do século XIX, quando um novo conceito será apresentado. Com o surgimento do conceito de bem jurídico com Birnbaum o delito vai ser visto sob outro enfoque, ou seja, crime torna-se uma ofensa a um bem jurídico protegido pela norma. O conceito de bem jurídico substitui a lesão a um direito subjetivo para uma lesão ou perigo de lesão a um bem material protegido pela norma, independente da vontade. Esta posição na qual a lesão independia da vontade do agente vai se tornar a base da teoria causalista de Von Listz. Esta posição de lesão ou perigo de lesão a um bem jurídico foi abandonada pelo nazismo, a qual entendia ser o crime uma simples infração de um dever, independentemente de ter ou não atingido o bem jurídico,ou seja, a simples infração da norma caracteriza o delito. Welzen, já no século XX, vai considerar o crime como uma violação de valores comunitários, dos valores considerados essenciais para e pela sociedade, desta forma o direito penal protege através da norma imperativa os valores da sociedade. Assim, o crime nada mais seria do que uma vontade de um agente em contrariar a norma, tendo um fim como meta, portanto, o desvalor não está no resultado mas na ação do agente.

16 16 Para os funcionalistas radicais o crime é um desrespeito para com a norma, aquela que serve para o bem social. Assim a pena tem como intuito mostrar que a norma está em vigor e válida, devendo ser respeitada, trazendo de volta a estabilidade do sistema. Trata-se de prevenção geral positiva. Vivemos em uma sociedade do risco, a qual não necessita uma lesão a um bem jurídico, já que a lesão é um resultado. Deve-se proteger o perigo abstrato, de bens jurídicos supraindividuais. Preocupa-se com a ação não com o resultado. Assim, os detentores desta corrente, ao invés de aumentar as garantias do cidadão, reduzem em prol do todo. Por outro lado, entendem os minimalistas que o direito penal somente deve proteger bens jurídicos relevantes, atuando mesmo assim como ultima ratio. Trata-se de uma aplicação de aumento de garantia do cidadão e de limite ao poder de punir do estado. Trata-se de uma intervenção mínima que afasta as infrações de bagatela ou insignificância 6. 6 Neste sentido HC STF