Direito Penal. Sinopse histórica. Prof. Saulo Cerutti

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1 Direito Penal Sinopse histórica Prof. Saulo Cerutti

2 Conceito de direito penal Segundo Pierangeli e Zaffaroni (2011, p. 83), o direito penal: [...] é o conjunto de leis que traduzem normas que pretendem tutelar bens jurídicos, e que determinam o alcance de sua tutela, cuja violação se chama delito, e aspira a que tenha como consequência uma coerção jurídica partircularmente grave, que procura evitar o cometimento de novos delitos por parte do autor. Muito embora possa haver uma conceituação técnica e teórica, como de praxe nas ciências sociais o fenômeno é compreendido nem sempre da forma como esperada. Assim, deve-se levar em consideração que o conceito estanque pode servir para os técnicos juristas diferentemente do que para os pesquisadores juristas e cientistas sociais.

3 Segundo Capez (2011, p ), O Direito Penal é o segmento do ordenamento jurídico que detém a função de selecionar os comportamentos humanos mais graves e perniciosos à coletividade, capazes de colocar em risco valores fundamentais para a convivência social, e descrevê-los como infrações penais, cominando-lhes, em consequência, as perspectivas sanções, além de estabelecer todas as regras complementares e gerais necessárias à sua correta e justa aplicação. [...] Ao prescrever e castigar qualquer lesão aos deveres ético-sociais, o Direito Penal acaba por exercer uma função de formação do juízo ético dos cidadãos, que passam a ter bem delineados quais os valores essenciais para o convívio do homem em sociedade. (grifo nosso) A intenção de se trazer conceitos de direito penal de autores que trabalham em sentidos diversos serve para demonstrar a multiplicidade de conceitos e de certezas que envolvem este ramo da ciência social.

4 Conceito de Sistema Penal Segundo Pierangeli e Zaffaroni (2011, p.69) sistema penal é: [...] o controle social punitivo institucionalizado, que na prática abarca a partir de quando se detecta ou supõe detectar-se uma suspeita de delito até que se impõe e executa uma pena, pressupondo uma atividade normativa que cria a lei que institucionaliza o procediemtno, a atuação dos funcionários e define os casos e condições para esta atuação. Esta é a ideia geral de sistema penal em um sentido limitado, englobando a atividade do legislador, do público, da polícia, dos juízes, promotores e funcionários da execução penal.

5 Embora o conceito de sistema penal (aquele publicável) seja composta pelos elementos institucionalizados e oficiais, devemos levar em consideração que existe também um sistema institucionalizado extraoficial e um não institucionalizado. Nesse sentido, Castro (2005, p. 29), existe um sistema penal que faz parte de um sistema jurídico e outro que permeia a existência de um sistema social, e os denomina de sistema penal aparente e subterrâneo respectivamente. Enquanto o sistema penal aparente formula expressamente o que é mau nos códigos através das incriminações, o sistema penal subterrâneo é o que decretará o que é bom. E, consequentemente, quem são os bons do sistema social. Assim, encontramos uma não criminalização de condutas de grave dano e custo social, características do papel das classes hegemônicas no sistema global. Em contrapartida, o sistema penal aparente criminaliza prioritariamente condutas que são mais facilmente localizáveis no âmbito das classes subalternas.

6 Direito Penal: surgimento e evolução Compreendendo a ideia de evolução, a descontinuidade histórica de Walter Benjamim. A vingança divina: o período totêmico; A vingança privada O Talião A compositio A vingança Pública: a entrada do Estado Modelo Inquisitorial: o direito ordálico Modelo jusracionalista Escola clássica de Direito Penal Escola positiva de Direito Penal

7 Sociologia criminal São objetos da sociologia criminal Ações e comportamentos; Relações institucionais e Relações não institucionais. Escola Clássica a pena serve de contra-motivação ao crime, servindo pela necessidade e utilidade. Giandomenico Romagnosi. (Genesi del diritto penale 1791 Filosofia del direitto 1825) Segundo o autor o homem já nasce social, independentemente de contrato. O direito penal gera três princípios, o direito e o dever de conservar a própria existência; o dever recíproco de não atentar contra a existência; o direito de não ser ofendido por outro. Assim, a necessidade da pena surge da possibilidade de reincidência, caso este não exista, a pena é desnecessária.

8 Lombroso imaginou ter encontrado, no criminoso, em sentido natural-científico, uma variedade especial de homo sapiens, que seria caracterizada por sinais (stigmata) físicos e psíquicos, Tais estigmas físicos do criminoso nato, segundo Lombroso, constavam de partircularidades da forma da calota craniana e da face, consubstanciadas na capacidade muito grande ou pequena do crânio, no maxilar inferior procidente, fartas sobrancelhas, molares muito salientes, orelhas grandes e deformadas, dessimetria corporal, grande enver-gadura dos braços, mãos e pés etc... Como estigmas ou sinais psíquicos que caracterizariam o criminoso nato, Lombroso enumerava: sensibilidade dolorosa diminuída (eis porque, os criminosos se tatuariam), crueldade, leviandade, aversão ao trabalho, instabilidade, vaidade, tendência a superstições, precocidade sexual. Francesco Carrara. (Programma del corso di direitto criminale ). Principal autor da escola clássica, indica o delito não como mero fato danoso à sociedade, mas uma lesão ao direito. Defende a pena como proteção social da impunidade. Cesare Lombroso ( L uomo delinquente ); Enrico Ferri (Sociologia Criminale ) Garófalo (criminologia ) Principais nomes da Escola Positiva As características do delito são elementos sintomáticos da personalidade do autor. A pena possui caráter substitutivo, e por seu fundamento biopsicológico, não possui restrição temporal. De acordo com Fernandes (2002, p. 81):

9 Por Mirabete (2002, p.41) [Ferri ressaltou a] importância de um trinômio causal do delito: os fatores antropológicos, sociais e físicos. Aceitando o determinismo, Ferri afirmava ser o homem responsável por viver em sociedade. Dividiu os criminosos em cinco categorias: o nato, conforme propusera Lombroso; o louco, portador de doença mental; o habitual, produto do meio social; o ocasional, indivíduo sem firmeza de caráter e versátil na prática do crime; e o passional, homem honesto, mas de temperamento nervoso e sensibilidade exagerada. Dividiu as paixões em sociais (amor, piedade etc.), que devem ser amparadas e incentivadas, e anti-sociais (ódio, inveja, avareza etc.), que devem ser reprimidas severamente.

10 A ideologia da defesa social comum ao classicismo e ao positivismo penal princípios da legitimidade, do bem e do mal (maniqueísmo), da culpabilidade, da finalidade e prevenção, da igualdade, do interesse social e do direito natural. Ideologia positiva Programa de ação X ideologia negativa (falsa consciência, idealizações mistificantes das funções reais dos institutos penais) Sigmund Freud A repressão dos instintos criminosos pelo alter-ego não os eliminam, mas os sedimentam no subconsciente. Assim, o criminoso, pelo sentimento de culpa, tende a confessar. O indivíduo teme a violação ao tabu e se auto-pune. Desta forma, a punição do grupo é apenas secundária e acontece porque todos temem pela violação do tabu. Este mecanismo é explicado pela tentação de imitar o delito pelos demais. Alexander e Staub O sadismo do delito é substituído na sociedade pelo sadismo do processo penal e da pena, ou seja, o impulso de delinquir é lançado ao impulso de punir.

11 Reinwald vai mais além das teorias de Alexander e Staub, informando que a pena não é suficiente para suprimir o impulso de agressão reprimida, motivo pelo qual esta é repassada ao exterior (filmes e telejornais). Eduard Naegeli A teoria do bode expiatório explica que a sociedade sente-se purificada quando deposita suas sombras no condenado e o vê punido. Durkheim O delito está em toda sociedade (desvio), portanto, não é um elemento patológico, mas sim fisiológico da existência social. Desta forma, apenas o excesso é patológico. Merton Explica que existe uma estrutura socioeconômica e uma cultural. A cultura impõe ao indivíduo determinadas metas (bem estar), e a estrutura sócioeconomica determina os meios para aquisição destes bens. A desproporção entre estas estruturas está na origem do comportamento desviante. Através da teoria funcionalista, cria cinco categorias de adequação individual I- conformidade (fim cultural S / institucional S), IIinovação (fim cultural S / institucional N), III- ritualismo (fim cultural N / institucional S), IV- apatia (fim cultural N / institucional N), V- rebelião (fim cultural N / institucional N).

12 Sutherland Teoria da associação diferencial O tempo que um indivíduo manter no contato com outro extrato social determinará a sua aproximação com os fins culturais deste. (ex um empresário que está sempre em contato com políticos corruptos, acabará corrompendo). Teoria das subculturas criminais (SCHAW; TRASCHER) Nega a estruturação de um código de valores e normas sociais geral, pois em cada diferente relação social, ocorre a formação de um quadro de normas implícitas e de valores defensáveis. Técnicas de neutralização (SYKES; MATZA) Corrigindo a teoria das subculturas, afirma que existe uma moral dominante, e que o indivíduo reconhece este fenômeno. Contudo, por estar incluso em outra realidade, cria um sistema de descriminantes, que embora aceitos pelo indivíduo, não estão dentre as institucionalizadas. (exclusão da responsabilidade (atitude passiva); negação da ilicitude (interpreta suas ações como proibidas mas não imorais ou danosas), negação da vitimização ( ele merecia ), condenação dos que condenam (polícia corrupta).

13 Referências BARATTA, Alessandro. Criminologia Crítica e Crítica do Direito Penal Introdução à sociologia do direito penal. Rio de Janeiro: Revan, CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal parte geral (arts. 1/] a 120). Volume 1. 15ª edição. São Paulo: Saraiva, CASTRO, Lola Anyiar de. Criminologia da libertação. Rio de Janeiro: Revan, FERNANDES, Newton; FERNANDES, Valter. Criminologia Integrada. São Paulo, SP: Editora Revista dos Tribunais, MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. Parte Geral Arts. 1ª a 120 do CP. 18 ed. atual. rev. São Paulo: Atlas, ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro. Vol 1- Parte Geral. 9º Edição. São Paulo: RT, 2011.