TEORIAS RELACIONADAS À RESPONSABILIDADE PENAL DA PESSOA JURÍDICA

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1 TEORIAS RELACIONADAS À RESPONSABILIDADE PENAL DA PESSOA JURÍDICA Bruno Rodrigo Aparecido de Oliveira 1 RESUMO Através deste artigo, iremos de maneira simples, porém cientifica, tratar das teorias que dão sustentação ás divergências quanto á aceitação ou não da responsabilidade penal da pessoa jurídica. Palavras - chave: direito penal Teorias e a Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica Introdução Iremos conhecer quais as teorias que se fundam os debates doutrinários existentes sobre a responsabilidade penal da pessoa jurídica. Por um lado existe a Teoria da Ficção, de autoria de Savigny, nesta teoria é fundamentada a impossibilidade de responsabilização penal da pessoa jurídica. De outra borda temos a Teoria da Realidade, Orgânica ou Personalidade Real, que tem como seu maior precursor Otto Gierke, e com base nessa teoria é defendida a responsabilização penal da pessoa jurídica. Iremos agora visualizar cada uma dessas teorias estudando suas bases e fundamentos e argumentações decorrentes das mesmas. Teoria da Ficção A Teoria da Ficção, desenvolvida a partir da tese de Windscheid sobre o direito subjetivo, teve como seu maior defensor Savigny, este defendia a idéia de que as pessoas jurídicas têm existência fictícia, irreal, de pura abstração, sendo para esta teoria impossível responsabilizar criminalmente a pessoa jurídica. Para Savigny, somente o homem pode ser considerado sujeito de direito. E mesmo em uma constituição de um ente coletivo, esta sempre ocorrerá por meio do homem capaz de atuar como sujeito de direito. Savigny entende que: 1 O autor esrceveu o artigo quando era discente do 10º semestre da Faculdade de direito de Salto Ceunsp.

2 O Direito Penal trata somente com pessoas como seres pensantes e com vontade. A pessoa jurídica não tem essas qualidades e, por isso, deve ficar excluída do âmbito do Direito Penal. 2 Alega ainda que as pessoas jurídicas não possuem capacidade para exprimirem sua vontade, pois, possuem capacidade apenas ficta, desta forma, são incapazes de delinqüir. Ao contrário do homem natural, que é inteligente e sensível, a pessoa jurídica, não possuí essas características, sendo apenas um ser abstrato. Porém, apesar de seus fundamentos plausíveis, esta teoria que se desenvolveu na Alemanha e na França no século XVIII sofreu e sofre várias críticas. Silvio Rodrigues e Washington de Barros Monteiro, por exemplo mencionam a pessoa jurídica como um ser com real juízo de existência. Ademais se a pessoa jurídica é criação da lei, a pergunta que fazemos é a seguinte: Quem haveria criado o Estado? As criticas feitas em cima dessa teoria nos levam a visualizar que ela possui suas fraquezas, ou seja, não explica amplamente a capacidade da pessoa jurídica. Argumentos Decorrentes da Teoria da Ficção Com fundamento no brocardo romano societas delinquere no potest, que significa a impossibilidade da pessoa jurídica cometer delitos, são lançadas argumentações que negam veementemente a possibilidade de responsabilização penal da pessoa jurídica, a seguir veremos tais argumentações. Função do direito penal: o direito penal possui duas funções, quais sejam, a função ético-social que é aquela que protege os valores fundamentais da vida social e a função preventiva que é aquela que pune o indivíduo que cometeu o delito, com o intuito de intimidar e reeducar o indivíduo criminoso. Verificamos que somente o ser humano é dotado de valores éticos, não sendo possível a pessoa jurídica enquadrar-se nesse contesto, pois não se sentiria intimidada pela punição aplicada. Ausência de consciência, vontade e finalidade: considerando a vontade consciente e finalista como sendo, a força que movimenta a conduta, entende-se que a pessoa jurídica é incapaz de praticar ações penalmente relevantes. Quem pratica as ações são as pessoas físicas 2

3 que dirigem a pessoa jurídica. Tanto para o conceito causal quanto para o conceito final da ação, temos que a vontade é essencial para caracterizar o ato. Com base nesses argumentos por ser a pessoa jurídica um ser abstrato, uma ficção normativa, ela não pode ter vontade e consciência, não sendo possível a imputação de crime a mesma. René Ariel Dotti alega que: O conceito de ação como atividade humana consciente dirigida a um fim vem sendo tranqüilamente aceito pela doutrina brasileira, o que implica no poder de decisão pessoal entre fazer ou não fazer alguma coisa, ou seja, num atributo inerente às pessoas naturais. 3 Nós sabemos que crime é fato típico e antijurídico. E um dos elementos do fato típico é a conduta que se caracteriza pela vontade, e nos moldes acima não teríamos esse elemento primordial da teoria do crime. Nesse diapasão, podemos concluir que somente o ser humano é passível de decidir e agir através de sua vontade, exteriorizando-a para atingir um fim, que pode ser ilícito ou não. Da incapacidade de culpabilidade das pessoas jurídicas: antes de mais nada é preciso conceituar a culpabilidade que é a reprovabilidade da conduta típica e antijurídica. Feita a conceituação de culpabilidade em seguida precisamos verificar os elementos da culpabilidade, quais sejam, imputabilidade, a potencial consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa. Destacando cada elemento da culpabilidade verificamos que a imputabilidade é a capacidade do intelecto humano em entender e querer o fato, mesmo sendo este um ilícito penal. Conforme nos ensina Muñoz Conde: Quem carece desta capacidade, por não ter maturidade suficiente, ou por sofrer graves alterações psíquicas, não pode ser declarado culpado e, por conseguinte, não pode ser responsável penalmente pelos seus atos, por mais que sejam típicos e antijurídicos. 4 2 Savigny. Apud Cezar Roberto Bitencourt. Tratado de Direito Penal: Parte Especial. v.2. p René Ariel Dotti. apud Cezar Roberto Bitencourt. op.cit. p Muñoz Conde. apud Cezar Roberto Bitencourt. op. cit p

4 Outro elemento da culpabilidade é a potencial consciência da ilicitude, ou seja, ter o discernimento necessário para saber que aquela conduta é ou não anti-social ou ilícita. Não teria a pessoa jurídica capacidade de consciência da ilicitude da conduta. Por fim o terceiro e ultimo elemento da culpabilidade a exigibilidade de conduta diversa, quer dizer que em um determinado fato, era exigível que a pessoa jurídica tivesse uma conduta diversa daquela tomada, isso ocorreria no caso de cometimento de crime. Porém, como este ultimo elemento está relacionado intimamente com os primeiros seria impossível a consumação do crime por pessoa jurídica, haja vista, a impossibilidade de ocorrer com esta os dois primeiros elementos da culpabilidade. Ausência de capacidade de pena: como sabemos em decorrência do principio da personalidade da pena, apenas o indivíduo que cometeu o delito é que devera ser punido. Quando se fala em aplicação de pena à pessoa jurídica, ignora-se esse principio, pois, todos os membros da corporação serão atingidos, ou seja, pessoas inocentes pagariam por algo que não fizeram, como por exemplo, os sócios minoritários. Desta forma entende-se que não é possível a aplicação de pena à pessoa jurídica. Entre os doutrinadores que não aceitam a responsabilização penal da pessoa jurídica tem-se o professor João Mestieri que declara: A pessoa jurídica não pode ser sujeito ativo por ser incapaz de ação e, ainda, de culpabilidade. Pelos atos delitivos praticados em nome da sociedade respondem os indivíduos diretamente responsáveis pelos fatos incriminados; jamais todos os diretores, como já se pretendeu no direito penal econômico brasileiro, mas apenas aquele ou aqueles que efetivamente contribuíram para o fato delituoso e na medida da culpabilidade de cada um (art. 29 do Código Penal). 5 Expostos os argumentos contrários à responsabilização penal da pessoa jurídica, constata-se a dificuldade em pacificar a questão ora discutida, pois são argumentos bem fundamentados, com bases sólidas. Ademais tendo como defensores grandes doutrinadores, sendo assim, difícil a tarefa de pacificação desta divergência doutrinaria. Porém iremos verificar em seguida, que existe um movimento forte para a mudança dessa mentalidade e conseqüentemente a aceitação da responsabilização penal da pessoa jurídica, inclusive um 5 João Mestieri. apud Antonio Aurélio Abi Ramia Duarte. Aspectos Concernentes a Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica. Disponível em: < Acesso em: 18 de jun. de

5 grande doutrinador, qual seja, Damásio E. de Jesus que neste tópico defende veementemente a irresponsabilidade penal da pessoa jurídica, altera seu modo de pensar aceitando a inevitável responsabilização penal da pessoa jurídica. Veremos a seguir a teoria da realidade ou organicista, sustentada especialmente por Otto Gierke, que aceita a responsabilização penal da pessoa jurídica, bem como os argumentos decorrentes desta teoria. Teoria da Realidade A teoria da Realidade, também conhecida como Orgânica ou da Personalidade Real, contraria a Teoria da Ficção. Tendo como seu maior precursor Otto Gierke, sem esquecer outros tantos como Zitelman e Jellinck, tem como fundamento que pessoa não é somente o homem, mas todos os entes dotados de existência real. Os doutrinadores adeptos dessa teoria afirmam veementemente que as pessoas jurídicas são pessoas reais, dotadas de uma real vontade coletiva, devendo ser equiparáveis, como seres sociais que são, salvo algumas exceções, que em determinadas relações são incompatíveis com a sua natureza, sua capacidade é em tudo equivalente à do homem. Desta forma, possuindo capacidade volitiva, de querer e agir, o que ocorre através de seus órgãos, da mesma forma que ocorre com o ser humano, que através de sua cabeça comanda seus membros, suas ações. Aquiles Mestre sintetiza com muita clareza a questão: As pessoas jurídicas aparecem, pois, como seres coletivos, dotados de vontade real, que podem exercitar em diversos sentidos; e nada impede, em princípio, que seja ela dirigida a fins proibidos, especialmente pela lei penal. 6 Desta forma, por essa teoria verificamos a real possibilidade de responsabilização penal da pessoa jurídica, pois esta possui capacidade de ação, capacidade volitiva, porém, obviamente, não da mesma forma que os humanos, mas de seu modo, através dos atos deliberativos de seu conselho, que direcionam a ação da pessoa jurídica através da vontade da maioria dos diretores e conselheiros e conseqüentemente torna-se sem dúvida alguma a vontade real da pessoa jurídica. 5

6 Argumentos Decorrentes da Teoria da Realidade ou Organicista Doravante iremos verificar que todos os argumentos contrários a responsabilidade penal da pessoa jurídica são devidamente combatidos e ademais caem por terra com os argumentos que aceitam a responsabilidade da pessoa jurídica. Vejamos então. Função do direito penal: conforme dito antes o direito penal possui duas funções, quais sejam, a função ético-social que é aquela que protege os valores fundamentais da vida social e a função preventiva que é aquela que pune o indivíduo que cometeu o delito, com o intuito de intimidar e reeducar o indivíduo criminoso. Verificamos que somente o ser humano é dotado de valores éticos, não sendo possível a pessoa jurídica enquadrar-se nesse contesto, pois não se sentiria intimidada pela punição aplicada. Contudo, analisando o acima exposto, iremos verificar que havendo a penalização penal da pessoa jurídica, conseqüentemente esta será intimidada, pois seus diretores irão tomar providências para que a ilicitude que a pessoa jurídica cometeu não ocorra mais. Por exemplo uma empresa que é penalizada com a suspensão total de suas atividades, terá conseqüentemente efeitos em seus membros que irão querer regularizar a situação da ilicitude para que a empresa volte as suas atividades normais. A pessoa jurídica tem vontade própria: o entendimento doutrinário que aceita a responsabilidade penal da pessoa jurídica é de que a pessoa jurídica possui vontade distinta da de seus membros. Este é o entendimento de Sérgio Salomão Shecaira que diz: O comportamento criminoso, enquanto violador de regras sociais de conduta, é uma ameaça para a convivência social e, por isso, deve enfrentar reações de defesa (através das penas). O mesmo pode ser feito com as pessoas jurídicas. Quando o próprio fundamento da culpabilidade individual encontra certa representação das coisas do mundo e da vida, como afirmar, a partir dele, que só o homem é suscetível de culpa? 7 Da culpabilidade da pessoa jurídica: o primeiro elemento da culpabilidade é a imputabilidade. A pessoa jurídica pode ou não, ser imputável? Verificamos a possibilidade de 6 Aquiles Mestre apud Rodrigo Toledo França. Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica no Direito Comparado. p

7 se imputar um crime a pessoa jurídica. Ora, se um adolescente, que legalmente é inimputável sofre as conseqüências de seus atos e ademais se o completamente inimputável da mesma forma sofre conseqüências de seus atos porque não poderia ocorrer da mesma forma com a pessoa jurídica? Devemos considerar que a formação do entendimento de querer algo que seja ilícito e antijurídico pode ocorrer com a pessoa jurídica. Ora, a pessoa jurídica realiza seus atos a partir de seus membros. Sejam atos lícitos ou ilícitos. Quanto a exigibilidade de conduta diversa, da mesma forma é amplamente possível. Deve-se comparar o comportamento da pessoa jurídica com um outro ente coletivo e verificar qual seria a ação realizada pela empresa. A doutrina alemã através de Klaus Tiedemann observa que: A tendência mais recente a nível comunitário é a do reconhecimento da culpabilidade da empresa comparando-a com outras empresas do mesmo tamanho e em situações paralelas. Este pensamento corresponde às doutrinas penais que baseiam o conceito de culpa comparativamente ao cumprimento de deveres por pessoas qualificadas como razoáveis. Em resumo, pode-se dizer que o conceito de culpabilidade em sentido estrito tem em direito penal um fundamento mais de tipo geral que individual. 8 Como vimos acima é amplamente possível a aplicabilidade de culpabilidade em relação à pessoa jurídica. Capacidade da pena: quanto aos argumentos que sustentam que a pena imposta à pessoa jurídica iria afetar pessoas inocentes, desta forma mitigando o principio da personalidade da pena, não deve prosperar, senão vejamos. O Código Penal prevê em sua parte geral a aplicação das penas privativa de liberdade, restritiva de direitos e multa. Na realidade quando um criminoso é apenado, conseqüentemente sua família sofre efeitos diretos dessa penalização, ou seja, passarão por dificuldades econômicas uma vez que o preso pode ser o arrimo do lar. Devemos fazer o mesmo raciocínio com a pessoa jurídica. Ora, existirão pessoas que não concordaram com o ato ilícito da empresa, sendo desta forma inocentes, porém, sofrerão os efeitos da pena aplicada a pessoa jurídica, como sofrem os 7 Sérgio Salomão Shecaira, Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica. p Klaus Tiedemann. apud Sérgio Salomão Shecaira, op. cit. p. 95 7

8 filhos de um criminoso que fica preso e não tem condições de ajudar economicamente seus filhos. No mesmo sentido leciona Sérgio Salomão Shecaira: Quando há uma privação da liberdade de um chefe de família, sua mulher e filhos se vêem privados daquele que mais contribui no sustento do lar. A própria legislação previdenciária prevê o instituto do auxílio-reclusão para a família do preso. Isso nada mais é do que o reconhecimento cabal e legal de que a pena de recolhimento ao cárcere atinge não só o recluso mas também, indiretamente, seus dependentes. Ademais, ao se estabelecer que uma parte do rendimento que o preso obtém trabalhando no presídio será destinada a seus familiares (conforme artigo 29, 1º, letra b, da Lei de Execução Penal), está a norma, mais uma vez, constatando que a família ficou privada da pessoa que contribuía para o sustento da casa. Idêntico inconveniente ocorreria se a pena fosse de interdição de direitos (proibição de exercício de cargo, função ou atividade pública, mandato eletivo, profissão, atividade de ofício, conforme o artigo 47, incisos I e II, do Código Penal, ou mesmo de suspensão de autorização ou habilitação para dirigir veículo, segundo o artigo 47, inciso III, do Código Penal). Não resta a menor dúvida que um motorista profissional condenado a esta última punição, teria muita dificuldade para o sustento da família, a qual acabaria por ser indiretamente atingida. O mesmo argumento é válido para a multa. As penas pecuniárias recaem sobre o patrimônio de um casal, ainda que só o marido tenha sido condenado e não sua esposa. 9 Pudemos observar acima que existem bons e sólidos argumentos para que a pessoa jurídica seja responsabilizada penalmente. Claro não vamos aqui dizer que a pessoa jurídica deve ser condenada por um roubo, homicídio, ou outro crime comum, não é isso, mas existem crimes que a pessoa jurídica pode cometer e que trazem efeitos drásticos a toda sociedade, como os crimes ambientais e contra o sistema financeiro. A criminalidade moderna, tem criado vários meios para praticarem seus delitos e saírem ilesos. Um dos meios utilizados infelizmente é a pessoa jurídica. Muitos indivíduos têm utilizado a pessoa jurídica como uma proteção para o cometimento de crimes, tais pessoas usando o direito penal tradicional se escusam de suas responsabilidades. Saindo impunes de seus atos. 9 Sérgio Salomão Shecaira, op.cit. p

9 Para Fernando Capez é possível que a pessoa jurídica seja responsabilizada criminalmente. Como observamos até o momento a discussão sobre a questão é ampla e com certeza válida. Iremos ver agora que Damásio E. de Jesus que não aceitava a responsabilização penal da pessoa jurídica atualmente tem outro entendimento. Aceitávamos a teoria da ficção, afastando-se a responsabilidade penal das pessoas jurídicas: societas deliquere non potest. Como dizíamos, fora do homem, não se concebe crime. Só ele possui a faculdade do querer. E, como as pessoas jurídicas só podem praticar atos através de seus representantes, para sustentar sua capacidade penal, dever-se-ia reconhecer consciência e vontade com referência ao ente representado. De ver-se que a Const. Federal de 1988, em seus artigos 173, 5º e 225, 3º, determina que a legislação ordinária estabeleça a punição da pessoa jurídica nos atos cometidos contra a economia popular, a ordem econômica e financeira e o meio ambiente. Embora haja controvérsia quanto ao conteúdo do texto, de reconhecer que deixa margem à admissão da responsabilidade penal da pessoa jurídica. E a Lei de Proteção Ambiental (Lei nº 9.605/98), em seus artigos 3º e 21 a 24, prevê essa responsabilidade. Logo, hoje, em vez de criticar, devemos reconhecer que a legislação penal brasileira admite a responsabilidade criminal da pessoa jurídica e procurar melhorar a nova sistemática. Em suma, alterando a posição anterior, hoje reconhecemos invencível a tendência de incriminar-se a pessoa jurídica como mais uma forma de reprimir a criminalidade. 10 Além de boa parte da doutrina atualmente aceitar a responsabilidade penal da pessoa jurídica, é preciso ressaltar que em julgamento inédito, a 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça conforme nos aponta Fernando Capez citando Regina Célia Amaral: Acolheu a tese da possibilidade de a pessoa jurídica ser responsabilizada penalmente. O ministro Relator, Dr. Gilson Dipp, ressaltou que a decisão atende um antigo reclamo de toda a sociedade contra privilégios inaceitáveis de empresas que degradam o meio ambiente...a Constituição Federal de 1988, consolidando uma tendência mundial de atribuir maior atenção aos interesses difusos, conferiu especial relevo à questão ambiental. Após ressaltar que países como Inglaterra, Estados Unidos, Canadá, Nova Zelândia, Austrália, França, Venezuela, México, Cuba, Colômbia, Holanda, Dinamarca, Portugal, Áustria, Japão e China já permitem a responsabilização penal da pessoa jurídica, demonstrando uma tendência mundial, conclui dizendo que a responsabilidade penal desta, à evidência, não poderá ser entendida na forma tradicional 10 Damásio E. de Jesus. Direito Penal. Direito Penal. v.1. p

10 baseada na culpa, na responsabilidade individual, subjetiva, propugnados pela Escola Clássica, mas deve ser entendida à luz de uma nova responsabilidade, classificada como social. 11 Conclusão Indiscutivelmente a tendência mundial atualmente é da responsabilização penal da pessoa jurídica. Vimos acima que tanto boa parte da doutrina, bem como, a jurisprudência comungam desse entendimento, mesmo havendo argumentos sólidos e bons contrariando esse entendimento, a aplicação da responsabilidade penal da pessoa jurídica torna-se inevitável. REFERÊNCIAS BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte especial. 5 ed. São Paulo: Saraiva, v. 2. CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral (arts. 1º a 120). 9 ed. São Paulo: Saraiva, v.1. DUARTE, Antonio Aurélio Abi Ramia. Aspectos Concernentes a Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica. Disponível em: < Acesso em: 18 de jun. de FRANÇA, Rodrigo Toledo. Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica no Direito Comparado. Campinas, páginas. Monografia. Pontifícia Universidade Católica de Campinas. JESUS, Damásio E. de. Direito Penal: parte geral. 28 ed. São Paulo: Saraiva, v.1. SHECAIRA, Sérgio Salomão. Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,

11 11 Regina Célia Amaral. apud Fernando Capez. op. cit. p

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