Transferência de empregados entre empresas pertencentes ao mesmo grupo econômico/responsabilidade tributária e perante fornecedores.

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1 Transferência de empregados entre empresas pertencentes ao mesmo grupo econômico/responsabilidade tributária e perante fornecedores. Flávio Almeida de Lima Márcia Saldanha Portella Nunes Paolla Rodrigues Parreira Leite I - Fundamentos legais que disciplinam o tema O tema da transferência de empregados entre empresas do mesmo grupo econômico encontra-se regulado nos artigos 2º, parágrafo 2º, 10, 448 e 468 da CLT, a saber: Art. 2º Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço. 1º... 2º Sempre que uma ou mais empresas, tendo embora, cada uma delas, personalidade jurídica, própria estiverem sob a direção, controle ou administração de outra constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas. Art. 10. Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados. Art A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho Art Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia. Parágrafo único - Não se considera alteração unilateral a determinação do empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de confiança. Prevê o art. 448 da CLT que a mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados. Sobre a mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa, enfatiza Martins Catharino (in Compêndio de Direito do Trabalho, Volume I, 2ª edição, Saraiva, 1981, páginas ):

2 "São quatro os elementos essenciais da sucessão: 1º) a existência de uma relação jurídica; 2º) sua inalterabilidade objetiva; 3º) sua inovação subjetiva, isto é, a substituição, pelo menos, de um dos sujeitos por outro; 4º) vínculo jurídico entre o sucedido ('prius') e o seu sucessor ('posterius'). Na sucessão de empregadores - que pressupõe a continuidade da empresa - um empregador (A) que celebrara um contrato, em execução, com um empregado (B), realizando negócio jurídico com outro empregador (C), é substituído por este, passando (B) a seu empregado, sem que contratassem entre si. [...] Na sucessão, o empregador posterior fica obrigado a respeitar contrato feito por seu sucedido, estando em curso." ORLANDO GOMES e ELSON GOTTSCHALK (in Curso de Direito do Trabalho, Forense, 7a. ed., vol. I, págs. 154/155) complementam: "Assim, se sobrevém uma modificação na situação jurídica do empregador, todos os contratos de trabalho em curso no dia da modificação subsistem entre o novo empregador e o pessoal da empresa [...] Haverá sucessão toda vez que a empresa não sofre alteração nos fins para os quais se constituiu, trabalhando os empregados nos mesmos postos, prestando ou podendo continuar a prestar os mesmos serviços." Um grupo empresarial caracteriza-se a partir do momento em que várias empresas se aglomeram sob uma direção econômica integrada (essa direção é feita geralmente pelo controlador acionário) buscando objetivos comuns como se uma única e grande empresa fossem. De acordo com o que ensina José Augusto Rodrigues Pinto: O primeiro grupamento econômico surgiu, [...] pela sucessiva criação de novas ou absorção de outras sociedades já existentes, sempre lhes conservando o controle acionário, de modo a exercer a direção integrada das atividades. Fica, desse modo, formado o grupo de empresas, cada qual mantendo direção própria para a sua atividade, mas todas sujeitas à coordenação geral, de sentido econômico, da controladora do capital social [PINTO, José Augusto Rodrigues. Curso de Direito Individual do Trabalho. 4. ed. São Paulo: Ltr, 2000.]

3 Analisando-se o dispositivo em causa, podem resumir-se os requisitos da solidariedade de grupo empresarial econômico do seguinte modo: a) pluralidade de empresas; b) personalidade jurídica e direção interna próprias de cada empresa; c) interesse econômico integrado; d) direção geral, ou coordenação do interesse econômico comum, por uma das empresas. Desta forma, diante das circunstâncias que disciplinam o tema, havendo a transferência dos empregados de uma empresa para outra, a solidariedade se opera seja por força do grupo econômico, seja por força da sucessão trabalhista, não havendo que se falar em qualquer ilicitude neste ato, desde que, respeitada as seguintes condições: 1. Manutenção das mesmas condições de trabalho, significa dizer que ao trabalhador deverá ser garantida a mesma carga horária. Caso seja necessário o aumento da carga horária, por exemplo de 40 horas semanais para 44 horas, deverá ser realizado o pagamento de um aumento salarial proporcional, para que o empregado não sofra prejuízos pecuniários. Caso a jornada seja reduzida, este não poderá sofrer redução salarial, apenas possível em casos excepcionais e mediante Acordo ou Convenção Coletiva (artigo 7º, inciso VI, da CF/88). 2. O empregado transferido poderá ser utilizado como modelo por eventuais pedidos de equiparação salarial, o que poderá gerar um passivo trabalhista para a empresa (art. 461, da CLT e S. 6, do TST). 3. Caso seja realizada a transferência a mesma deverá ser anotada na CTPS do empregado e procedido o enquadramento sindical de acordo com a atividade preponderante do novo empregador (art. 570 e ss, da CLT), exceto quando integrar categoria diferenciada (ex: motorista). Assim, entendemos que o trabalhador transferido de uma empresa para outra do mesmo grupo econômico, passa a ser regido pelas normas coletivas aplicadas aos empregados da empresa para o qual foi transferido. II - Riscos trabalhistas inerentes e formalização da transferência Por força do disposto no artigo 468, da CLT, necessário se faz, a anuência expressa do empregado para a alteração da titularidade do empregador. No

4 documento deverá ficar esclarecido que tal modificação não trará prejuízos de qualquer natureza. A transferência devera ficar registrada na CTPS do empregado, como também, no Livro de Registro, onde deverá ficar anotada a modificação da titularidade do empregador, a partir de determinada data, deixando claro que, permanecem válidos todos os direitos do empregado. Com referência aos depósitos fundiários, o estabelecimento do qual o empregado estiver se desligando deverá informar a transferência para outra empresa que tenha assumido os encargos trabalhistas. como o formulário da RAIS. O formulário do CAGED também deverá informar da transferência, bem Assim, seguindo tais procedimentos administrativos, não haverá necessidade de rescisão contratual, e nenhum risco haverá para as empresas, a não ser a da responsabilidade solidária de ambas para todos os efeitos trabalhistas, previdenciários e fiscais em relação aos empregados transferidos. III Decisões sobre o tema "TRANSFERÊNCIA DE EMPREGADO ENTRE EMPRESAS DO MESMO GRUPO ECONÔMICO. A mudança de empregador, em razão de transferência aceita de forma tácita pelo empregado para empresa do mesmo grupo econômico, não acarreta, necessariamente, a rescisão do primeiro contrato de trabalho. Trata-se de alteração compreendida no poder diretivo do empregador, cuja ilicitude, a teor do artigo 468 da CLT, dependeria da prova do prejuízo e da ausência de consentimento, ainda que tácito. Assim, mantidas as mesmas condições de trabalho e contados os direitos trabalhistas da data de início do primeiro contrato, não se divisa ilicitude na transferência, necessária à caracterização da rescisão contratual. Recurso conhecido e provido" (TST-RR / Ac. 3ª Turma - Relatora Ministra MARIA CRISTINA IRIGOYEN PEDUZZI - DJ 28.l0.2004).

5 TRANSFERÊNCIA DE EMPREGADO. EMPRESAS DO MESMO GRUPO ECONÔMICO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. LICITUDE. Não se reveste de ilicitude a transferência de empregado, entre empresas do mesmo grupo, sem qualquer alteração de função, e mantido o salário, ainda que desmembrado, para quitar horas extras excedentes à sexta, decorrentes do novo enquadramento sindical. A ausência de prejuízo é confirmada por acordo coletivo posterior, que fixou, com a interveniência do sindicato, as mesmas condições para uma coletividade de empregados. Exclui-se a condenação em horas extras. (TRT-PR-RO Ac.3ª T Rel.Juiza Wanda Santi Cardoso da Silva ) IV - Responsabilidade solidária e forma da afetação das CND/CRF resultante dos vínculos entre as empresas Caracterizada a solidariedade entre as empresas, em relação aos efeitos da transferência do contrato de trabalho, de certo que a inadimplência da segunda empresa e até da primeira em uma reclamatória trabalhista, provavelmente ensejará obstáculos no fornecimento da Certidão de Débitos Trabalhistas, CASO UMA DAS EMPRESAS SEJA CHAMADA A COMPOR A EXECUÇÃO DE SENTENÇA TRABALHISTA, TRANSITADA EM JULGADO, EM RELAÇÃO À OUTRA EMPRESA 1. No tocante aos aspectos tributários, impende alertar que, desde que NÃO haja a caracterização explícita de vínculo de responsabilidade específica em relação a determinado fato gerador de imposto (por exemplo, consórcio), não há risco de solidariedade tributária. Contudo, em casos excepcionais, é possível a imputação de responsabilidade tributária à empresa coligada, consoante seguinte precedente judicial: 1 A comprovação irrefutável da efetiva autonomia patrimonial e gerencial das empresas que compõem estes agrupamentos enseja a exclusão de responsabilidades cruzadas, assim como elide a presunção de sutis fraudes. Entretanto, no âmbito trabalhista, o parágrafo segundo da CLT, deu ênfase à gestão comum para a caracterização da solidariedade: Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos de relação de emprego, solidariamente responsáveis, a empresa principal e cada uma das subordinadas.

6 "AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EMPRESAS PERTENCENTES A MESMO GRUPO ECONÔMICO. INDÍCIOS DE CONFUSÃO ENTRE OS PATRIMÓNIOS. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA DA EMPRESA EXECUTADA. POSSIBILIDADE. 1. As empresas em questão constituem um grupo econômico, uma vez que exercem atividades idênticas ou similares sob uma mesma unidade gerencial e patrimonial, além de possuírem o mesmo objeto social, o mesmo local como sede e o mesmo gerente com poderes decisórios. (grifo acrescido). 2. Não obstante a simples existência de grupo econômico não autorize a constrição de bens de empresa diversa da executada, em casos excepcionais, nos quais se vislumbre confusão entre os patrimônios ou fraude, é cabível a desconsideração da personalidade jurídica da executada, como forma de se assegurar o pagamento de credores. 3. É possível a desconsideração da personalidade jurídica da empresa executada incidentemente nos próprios autos da execução fiscal, sem a necessidade da propositura de ação própria, tendo em vista que a finalidade do instituto é impedir a fraude à lei. 4. Agravo de instrumento provido. (TRF - 3ª Região - AG - AGRAVO DE INSTRUMENTO Relator: JUIZ MÁRCIO MORAES)" Não obstante, reafirma-se que a existência do grupo econômico não pode ser presumida, devendo ser provada. Neste sentido, colhe-se trecho específico da ementa do REsp / SC RECURSO ESPECIAL 2009/ /12/2010, publicado em 03/02/2011, relatado pelo Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES: "3. O Tribunal de origem declarou que "é fato incontroverso nos autos que as três embargantes compartilham instalações, funcionários e veículos. Além disso, a fiscalização previdenciária relatou diversos negócios entre as empresas como empréstimos sem o pagamento de juros e cessão gratuita de bens, que denotam que elas fazem parte de um mesmo grupo econômico. O sócio-gerente da [...], Sr. [...] tem um procuração que o autoriza a praticar atos de gerência em relação às outras empresas, sendo irmão do sócio-gerente delas. Ou seja, no plano fático não há separação entre as empresas, o que comprova a existência de um grupo econômico e justifica o reconhecimento da solidariedade entre as executadas/embargantes" (grifei). 4. Incide a regra do art. 124, inc. II, do CTN c/c art. 30, inc. IX, da Lei n /91, nos casos em que configurada, no plano fático, a existência de grupo econômico entre empresas formalmente distintas mas que atuam sob comando único e compartilhando funcionários, justificando a responsabilidade solidária das recorrentes pelo pagamento das contribuições previdenciárias incidentes sobre a remuneração dos trabalhadores a serviço de todas elas indistintamente. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido" No caso objeto deste julgado, conquanto provada a existência do grupo econômico de fato, a responsabilização tributária não restou centrada unicamente nessa constatação, tendo ficado igualmente comprovado que, por incidência obrigatória dos

7 limites fixados pelo art. 124 do CTN, as empresas que integravam o aludido grupo econômico tiveram participação na situação configuradora do fato gerador da contribuição previdenciária, uma vez que os funcionários, de forma indistinta, prestaram serviços para as três embargantes. Portanto, a atribuição de responsabilidade não decorreu unicamente da configuração da existência do grupo econômico, mas também da participação conjunta das empresas na situação configuradora do fato gerador da aludida contribuição previdenciária. Pontue-se jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, objeto do AgRg no AREsp / RS AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL 2011/ , publicado no DJe de 25/05/2011: "TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. ISS. LEGITIMIDADE PASSIVA. GRUPO ECONÔMICO. SOLIDARIEDADE. INEXISTÊNCIA. SÚMULA 7/STJ. 1. A jurisprudência do STJ entende que existe responsabilidade tributária solidária entre empresas de um mesmo grupo econômico, apenas quando ambas realizem conjuntamente a situação configuradora do fato gerador, não bastando o mero interesse econômico na consecução de referida situação. [sublinha acrescida] 2. A pretensão da recorrente em ver reconhecido o interesse comum entre o Banco Bradesco S/A e a empresa de leasing na ocorrência do fato gerador do crédito tributário encontra óbice na Súmula 7 desta Corte. Agravo regimental improvido. ACORDÃO: Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça: "A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator, sem destaque." Os Srs. Ministros Herman Benjamin (Presidente), Mauro Campbell Marques e Castro Meira votaram com o Sr. Ministro Relator. Impedido o Sr. Ministro Cesar Asfor Rocha." V Considerações Finais Com efeito, através dos arts. 10 e 448 da CLT, pretendeu-se preservar o contrato de trabalho, garantindo o empregado nessas transformações que se operam sem sua intervenção. Contudo, essa alteração, tem que se dar a nível estrutural. Importante esclarecer que, grupo econômico e sucessão trabalhista não se confundem, embora ambos conduzam à solidariedade.

8 Cabe esclarecer, também, que o entendimento majoritário dos Tribunais do Trabalho tem sido no sentido de responsabilizar o sucessor pelos créditos trabalhistas dos empregados da sucedida, ainda que exista cláusula contratual eximindo-o de tal responsabilidade. Tal acordo tem natureza meramente civil, apenas vincula as partes que o assinaram, sem atingir obrigações para com terceiros, cabendo, ao sucessor, a faculdade de ação regressiva contra sua antecessora. De forma que, ainda que não se falasse em transferência de empregados de empresas do mesmo grupo, a sucessão trabalhista iria se operar, e consequentemente, a responsabilidade solidária das obrigações contratuais trabalhistas. Por fim, sendo estas as hipóteses previstas em lei, a empresa que irá receber os empregados, deve assumir as obrigações trabalhistas e seguir os passos acima indicados. Do contrário, caso assim não se opere, não há que se cogitar em transferência, mas em rescisão do contrato de trabalho, nos termos da lei. De igual forma, o risco de responsabilidade da segunda empresa em relação à primeira, em relação a terceiros fornecedores, é ínfimo 2, desde que não haja nítida confusão patrimonial e gerencial. 2 Cabe discernir que, entre as sociedades integrantes do mesmo grupo, não há, em regra, solidariedade, exceto perante as autoridades antitruste (LIOE, art.17) e pelas dívidas previdenciárias ( lei n.8.212/91, art.30, ix). Não há, também, em regra, subsidiariedade entre as sociedades de um mesmo grupo, salvo quanto às obrigações relacionadas a contrato de consumo (cdc, art.28, par.2.) ou no caso de eficaz despersonalização da pessoa jurídica, na forma do art. 50 do CC: Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.

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