Brasília, 17 de julho de NOTA JURÍDICA

Transcrição

1 Brasília, 17 de julho de NOTA JURÍDICA Assunto: Peritos Médicos Previdenciários. Exigência de renúncia irretratável a verbas de caráter indenizatório. Ilegalidade. ASSOCIAÇÃO NACIONAL DOS MÉDICOS PERITOS DA PREVIDÊNCIA SOCIAL, ANMP, formaliza consulta a respeito da exigência feita pela Administração Pública relativa à renúncia irretratável a verbas de natureza indenizatória por parte dos Peritos Médicos Previdenciários. A ANMP informa que tem sido questionada por diversos filiados acerca da regularidade relativa à imposição feita pelo Instituto Nacional do Seguro Social, INSS, de renúncia ao recebimento de verbas de caráter indenizatório. PVL

2 A título exemplificativo, a Associação cita o caso de algumas Gerências do INSS que exigem que os Peritos Médicos Previdenciários renunciem, de maneira irretratável, a percepção de diárias em momento anterior à realização dos deslocamentos a serviço. Para fundamentar tal exigência, a Autarquia utiliza os argumentos expostos no Parecer n. 418/2011/DEPS/CGMADM/PFE-INSS/PGF/AGU. Em síntese, o órgão de consultoria jurídica do INSS defende, em seu pronunciamento, a possibilidade da renúncia às diárias, em virtude de seu caráter patrimonial e disponível. No entanto, após a análise integral do Parecer mencionado, verifica-se que o entendimento por ele divulgado, assim como a sua aplicação pelo INSS, não merecem prevalecer. Inicialmente, cumpre colacionar os principais dispositivos legais que disciplinam a percepção de diárias pelos servidores públicos federais: Lei n , de 11 de dezembro de Art. 51. Constituem indenizações ao servidor: I - ajuda de custo; II - diárias; III - transporte. IV auxílio-moradia. (...) Art. 58. O servidor que, a serviço, afastar-se da sede em caráter eventual ou transitório para outro ponto do território nacional ou para o exterior, fará jus a passagens e diárias destinadas a indenizar as parcelas de despesas extraordinária com pousada, alimentação e locomoção urbana, conforme dispuser em regulamento. 1º A diária será concedida por dia de afastamento, sendo devida pela metade quando o deslocamento não exigir pernoite fora da sede, ou quando a União custear, por meio diverso, as despesas extraordinárias cobertas por diárias. 2º Nos casos em que o deslocamento da sede constituir exigência permanente do cargo, o servidor não fará jus a diárias. 3º Também não fará jus a diárias o servidor que se 2/6

3 deslocar dentro da mesma região metropolitana, aglomeração urbana ou microrregião, constituídas por municípios limítrofes e regularmente instituídas, ou em áreas de controle integrado mantidas com países limítrofes, cuja jurisdição e competência dos órgãos, entidades e servidores brasileiros considera-se estendida, salvo se houver pernoite fora da sede, hipóteses em que as diárias pagas serão sempre as fixadas para os afastamentos dentro do território nacional. Decreto n , de 19 de dezembro de Art. 1º O servidor civil da administração federal direta, autárquica e fundacional que se deslocar a serviço, da localidade onde tem exercício para outro ponto do território nacional, ou para o exterior, fará jus à percepção de diárias segundo as disposições deste Decreto. 1º Os valores das diárias no País são os constantes do Anexo a este Decreto. ( ) 3º O disposto neste artigo não se aplica: I - aos casos em que o deslocamento da sede constitua exigência permanente do cargo ou ocorra dentro da mesma região metropolitana; e II - aos servidores nomeados ou designados para servir no exterior. Art. 2º As diárias serão concedidas por dia de afastamento da sede do serviço, destinando-se a indenizar o servidor por despesas extraordinárias com pousada, alimentação e locomoção urbana. Das normas transcritas, verifica-se que as diárias possuem natureza precipuamente indenizatória. Nesse ponto, vale salientar o entendimento do administrativista Marçal Justen Filho, segundo o qual a indenização consiste em valor pago para recompor o patrimônio do servidor, em virtude de desembolsos por ele realizados no interesse ou em virtude do exercício de suas funções 1. Conforme se extrai tanto da Lei n /90, quanto do Decreto n /06, o deslocamento do servidor público para outro ponto do território nacional no interesse da Administração Pública, cria, a um só tempo, em relação às diárias, o direito subjetivo do servidor público e o dever do Estado. 1 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 6. ed. Rev. E atual. Belo Horizonte: Fórum, 2010, p /6

4 Os Peritos Médicos Previdenciários, assim como o INSS, na qualidade de agentes públicos e de pessoa jurídica de direito público, respectivamente, sujeitam-se ao princípio da legalidade estrita, inserto no art. 37, caput, da Constituição da República de À luz desse princípio constitucional, não é facultado aos Peritos e à Autarquia afastarem a aplicação das normas vigentes. É dizer, no caso, que o INSS não pode impor condição alguma aos servidores para que se desloquem a serviço sem a percepção da respectiva indenização, visto que o pagamento dessa decorre de expressa previsão legal. A exigência de assinatura de termo em que os Peritos Médicos Previdenciários renunciem de maneira irretratável ao seu direito subjetivo à percepção de diárias configura, desse modo, flagrante ilegalidade e inconstitucionalidade. Quando da análise de hipótese muito semelhante à vertente, o Tribunal Regional Federal (TRF) da 1ª Região considerou irregular a imposição de renúncia irretratável a diárias por parte de servidores públicos. Confira-se: ADMINISTRATIVO. DIÁRIAS. POLICIAIS RODOVIÁRIOS FEDERAIS DESLOCADOS PARA PARTICIPAR DE CURSO DE CAPACITAÇÃO. RENÚNCIA IRRETRATÁVEL. IMPOSSIBILIDADE. JUROS DE MORA. 1. Nos termos do artigo 58, 1º, da Lei 8.112/90, com redação dada pela Lei 8.527/97, faz jus à percepção de metade das diárias o servidor público que se deslocou de sua sede, mesmo com a concessão de alojamento, transporte e alimentação pela Administração. 2. Por se tratar de verba indenizatória, de caráter alimentar, não é possível falar-se em renúncia irretratável das diárias por parte do servidor, especialmente quando a participação no curso de capacitação teve evidente interesse público. Precedentes. ( ) (TRF1, 2ª Turma Suplementar, AC n /BA , Relatora Juíza Federal ROSIMAYRE GONÇALVES DE CARVALHO, Data de Julgamento: 13/06/2012, Data de Publicação: e-djf1 p.446 de 13/06/2013, grifos aditados) 4/6

5 Por oportuno, mostra-se necessária a transcrição de trecho do voto da Relatora desse processo: Ademais, por se tratar de verba indenizatória, de caráter alimentar, não é possível falar-se em renúncia irretratável das diárias por parte do servidor, especialmente quando no curso de capacitação podemos vislumbrar evidente interesse público, não podendo a administração impor, como condição para a participação, que o serviço renuncie ao crédito respectivo. (grifos aditados) Consideradas as especificidades dos casos, o entendimento do TRF da 1ª Região exposto acima pode ser aplicado à hipótese vertente para se concluir que o INSS não pode impor, como condição ao deslocamento do servidor, a renúncia irretratável das diárias, que constituem verba indenizatória e alimentar. Assim, ainda que se assuma que a diária tem caráter de direito patrimonial e, consequentemente, disponível, não cabe à Autarquia exigir ao Perito Médico Previdenciário que dela abdique de forma irretratável. A renúncia à percepção de diárias pelo servidor apenas poderia ocorrer caso houvesse convergência de seus interesses próprios e os da Administração e caso a declaração de vontade partisse dele. O ato de renúncia é unilateral e espontâneo, fato que obsta a sua imposição por outrem. Nesse sentido, sinaliza o próprio Parecer da AGU: ( ) ganha força o entendimento perfilhado na presente manifestação no sentido da possibilidade de renúncia de diárias pelos servidores que, por meios próprios, possam e queiram arcar com as despesas extraordinárias decorrentes dos deslocamentos realizados em função do trabalho, haja vista tratar-se de direito disponível. ( ) Diante dos fatos e fundamentos expostos, entende-se pela possibilidade jurídica da renúncia às diárias por ser um direito patrimonial disponível, desde que seja realizada de forma espontânea e formalizada por comunicação do servidor. (grifos aditados) 5/6

6 Diante do exposto, entende-se que a interferência do INSS, consubstanciada na imposição de assinatura de termo em que o servidor renuncie de forma irretratável, é ilegal e, a depender dos moldes em que é realizada, pode ser considerada ato de coação. Recomenda-se, portanto, que o Perito Médico Previdenciário que não deseje, por livre e espontânea vontade e por razões de interesse próprio, abdicar de seu direito à percepção de diárias, não assine a declaração de renúncia. No entanto, orienta-se que os filiados realizem os deslocamentos a serviço quando assim forem instados, sob pena de abertura de processo disciplinar. Nesses casos, importa destacar que, ao ocorrer o trânsito do servidor, surgirá o direito ao pagamento da indenização, que, caso não seja reconhecido administrativamente, poderá ser garantido pela via judicial. Da mesma forma, àqueles servidores que eventualmente tenham assinado o termo, sugere-se que apresentem requerimento administrativo ao INSS em que solicitem o pagamento das diárias. Caso não seja exitoso o requerimento, considera-se possível o ingresso em juízo para resguardar essa situação. É a opinião dos subscritores. TORREÃO BRAZ ADVOGADOS Antônio Torreão Braz Filho Bruno Fischgold Paulo Vitor Liporaci Giani Barbosa 6/6