A adoção por casais homoafetivos

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4 Myrian Aparecida Bosco Massarollo A adoção por casais homoafetivos Edição digital São Paulo Fundação Juscelino Kubitscheck 2014

5 Editoração: Myrian Massarollo Capa, projeto gráfico e diagramação: Aline Massarollo Revisão: Lucas Albano Ribeiro dos Santos Edição digital, 2014

6 Ao leitor A ideia de escrever sobre adoções por casais homoafetivos, que acabou por gerar este pequeno e despretensioso livro, surgiu há alguns anos quando pude acompanhar o duro e doloroso processo de tentativa de adoção por parte de dois amigos, companheiros que queriam muito a oportunidade de criar uma criança. Ressalte-se que os dois apresentavam uma situação financeira estável e bastante confortável, além de manter um relacionamento há mais de 15 anos, à época. Presenciar o sofrimento de ambos, e suas justas reclamações de que a decisão estava eivada de preconceitos, fez com que eu pensasse em elaborar algum texto a respeito do assunto. No entanto, o tempo passou, e foi só por ocasião do término da minha pós-graduação em direito processual civil pela FMU que a oportunidade real de realizar minha pretensão surgiu. Em 2011 o STF em uma decisão histórica deu aos casais homoafetivos o direito ao reconhecimento da união estável desde que cumpridos os requisitos legais. Contando com a orientação da Drª Regina Célia Martinez, mergulhei em um trabalho de análise da mudança do conceito de família e da decisão do Supremo Tribunal Federal. Da mesma forma, não foram descuidados os dados estatísticos que permitem uma delimitação dos níveis de preconceito contra as relações homoafetivas na sociedade brasileira atual.

7 A elaboração da pesquisa, deste trabalho de análise e de catalogação de tendências e quebras de velhos paradigmas, pôde dar consistência ao meu real interesse motriz: discorrer a respeito da adoção por casais formados por indivíduos de mesmo gênero. A sociedade vem mudando e cabe ao direito acompanhar estas mudanças e se colocar na vanguarda consciente que defende os interesses dos indivíduos. Não os interesses políticos, mas os interesses sociais. O Brasil apresenta um alto índice de crianças em situação deplorável. Nada e ninguém no mundo jamais me convencerão de que é melhor uma criança abandonada ou maltratada por um casal convencional, do que uma criança amada e protegida por indivíduos unidos por laços de carinho e respeito em uma relação homoafetiva. O STF começou a construção da ponte que poderá ligar estes seres que necessitam uns dos outros: crianças que precisam de pais e pais que precisam de crianças. Cabe a nós, operadores do direito, darmos continuidade a esta decisão corajosa. Myrian Massarollo São Paulo, agosto de 2012.

8 Prefácio Não basta ensinar direitos humanos. É preciso criar uma cultura prática desses direitos. As palavras voam. Os escritos permanecem. Os exemplos arrastam. O caminho é avançar no exercício da solidariedade. André Franco Montoro O presente livro, A adoção por casais homoafetivos de autoria da Dra. Myrian Aparecida Bosco Massarollo, que tenho a grata satisfação de prefaciar, aborda um tema jurídico que está em evidência sendo discutido pelas autoridades brasileiras. No século XXI tal reflexão é bem vinda registrando uma mudança de paradigmas sociais e jurídicos. A autora registra o movimento gay e a busca do reconhecimento pela sociedade do direito ao amor e à união entre pessoas do mesmo sexo, e principalmente os efeitos legais, destacando os previdenciários. Esta pesquisa é conduzida dentro de um contexto normativo e interpretativo, apresentando a posição do Supremo Tribunal Federal em julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade ADI no e da Arguição de

9 Descumprimento de Preceito Fundamental ADPF no. 132, em relação à equiparação da união estável entre pessoas do mesmo sexo à entidade familiar preconizada pelo artigo 1723 do Código Civil. Trabalho desenvolvido com técnica e sensibilidade apresenta a análise do Estatuto da Criança e do Adolescente e a primazia do interesse do adotado, direito humano. Trata-se, portanto, de um livro de incursão obrigatória a todos os que queiram estudar e refletir em importante temática, registro das mudanças de um novo tempo com novos conceitos em prol dos direitos humanos e principalmente da solidariedade. Regina Célia Martinez Doutora em Direito Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Professora-Pesquisadora das Faculdades Metropolitanas Unidas FMU São Paulo.

10 Agradecimentos Agradeço do fundo do meu coração à Drª Aline Massarollo, filha querida e amiga dedicada que cuidou de cada detalhe para que esse livro finalmente saísse dos arquivos do computador e cumprisse sua missão de mostrar um novo aspecto a ser considerado e defendido pelo direito. Agradeço ao Dr. Lucas Albano Ribeiro dos Santos que generosamente roubou de seus processos advocatícios o tempo de revisão dos originais desta obra. Agradeço à Drª Regina Célia Martinez o conselho, a dedicação, a amizade e a participação permanente. Agradeço à Drª Telma Ribeiro dos Santos por acreditar em meu potencial, e alimentar meus sonhos. Por fim, parodiando minha querida amiga e escritora Thais Leonardo, a quem agradeço a colaboração em todas as longas horas de pesquisa e leitura: dedico estas páginas a todos que buscam os caminhos certos, por mais longos e difíceis que possam parecer; e aqueles que os acompanham, por amizade ou amor.

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12 Aos meus pais Celso e Brasília, Cujo entardecer, de tão belo, afasta meus medos À Aline, Sol radiante do meio-dia Aos amados Rafael e Bia Luzes suaves do mais belo amanhecer

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14 "Adotar é acreditar que a história é mais forte que a hereditariedade, que o amor é mais forte que o destino". Lidia Weber

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17 A adoção por casais homoafetivos Introdução Durante os últimos anos, o único movimento social autêntico no país, foi o denominado movimento gay. Todos os demais, como por exemplo, os movimentos brasileiros referentes à reforma agrária, acabaram por ser desvirtuados ao agregarem interesses outros que os da gênese da causa. Por sua vez, o movimento gay permaneceu íntegro na sua busca de reconhecimento pela sociedade do direito ao amor e à união entre pessoas do mesmo sexo e da quebra do preconceito em todos os níveis. Ao contrário das imagens estereotipadas veiculadas nos quadros humorísticos, e nos filmes que retratam as facetas mais hilárias daqueles que optam por um relacionamento com pessoas do mesmo gênero, o movimento optou por mostrar à sociedade as diversas nuances que existem dentro do próprio universo gay. Assim, hoje a sociedade sabe diferenciar entre um transexual, um bissexual, um homossexual e todas as variações possíveis. 17

18 Myrian A. B. Massarollo Mais importante que isso, a sociedade esclarecida aprendeu a conviver com todas estas pessoas, cada uma no exercício do seu direito de exercitar a sua sexualidade da forma como bem entender, respeitadas obviamente as leis que regem o decoro público, leis estas aplicáveis, da mesma forma, aos casais heterossexuais. Óbvio que ainda existem muitos, e extremamente lamentáveis, focos de preconceito contra homossexuais. Infelizmente ainda são veiculadas pela mídia situações de agressão moral e até mesmo física contra aqueles que optam por viver sua condição de forma aberta. O recente entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre o reconhecimento da união estável nas relações homoafetivas, e a nova concepção de família que este entendimento permite, torna importante uma abordagem sobre todos os aspectos legais que advirão desta situação, especialmente a possibilidade de adoção conjunta por casais homoafetivos. A existência de casais homoafetivos não é uma novidade na sociedade brasileira, a novidade consiste no 18

19 A adoção por casais homoafetivos reconhecimento desta relação para fins legais e previdenciários. Como todos os casais, também os homoafetivos construíam patrimônios amealhados ao longo da convivência e com a contribuição de ambos. No entanto, ao contrário dos relacionamentos heterossexuais, não constavam como detentores de direitos à herança ou aos benefícios previdenciários do parceiro, e mesmo os bens construídos, tinham que ser disputados na justiça com os parentes do companheiro falecido, não raro perdendo o direito à própria casa. O artifício legal para conseguirem manter ao menos parte do patrimônio consistia em um contrato de sociedade. Assim como a existência de casais homoafetivos já era uma realidade conhecida pela sociedade que passou a ser reconhecida pela Justiça através do posicionamento do STF, secundado por outros tribunais, a adoção por estes casais sempre aconteceu, a diferença era que antigamente ela era conduzida nos tramites legais por apenas um dos parceiros e agora esses casais pleiteiam a adoção conjunta, ou seja, o nome de ambos na certidão de nascimento da criança, e a partilha de deveres e direitos 19

20 Myrian A. B. Massarollo sobre ela, a exemplo de qualquer casal em qualquer família. O assunto é amplo e pode, e deve ser discutido em diversas esferas do conhecimento como a sociologia, a psicologia e o direito, através de um longo lapso temporal, de forma que se possam analisar de forma coerente os benefícios provenientes deste novo conceito de família. Por ora, pretendemos comentar alguns dos votos que sedimentaram a decisão do Supremo Tribunal Federal que conferiu aos casais homoafetivos o direito ao reconhecimento da união estável. Votos estes que traduzem a efetiva mudança dos parâmetros sociais de família. Posteriormente, discorreremos acerca das famílias formadas por casais homoafetivos, das estratégias que possibilitaram no passado a adoção por homossexuais, e a esperança e justiça que deve permear no presente a adoção por casais formados por indivíduos de mesmo gênero. 20

21 A adoção por casais homoafetivos STF e a união homoafetiva Em maio de 2011 a Suprema Corte concluiu o julgamento conjunto da Ação Direta de Inconstitucionalidade ADI nº 4277 e da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental ADPF nº 132. No julgamento se discutia a equiparação da união estável entre pessoas do mesmo sexo à entidade familiar preconizada pelo artigo do Código Civil, uma vez preenchidos requisitos semelhantes. O diploma civil, no artigo questionado apresenta o seguinte teor: é reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família. A ADI nº foi ajuizada pela Procuradoria-Geral da República requerendo a interpretação conforme a 1 Ementa ADI 4277-DF 1. ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL (ADPF). PERDA PARCIAL DE OBJETO. 21

22 Myrian A. B. Massarollo RECEBIMENTO, NA PARTE REMANESCENTE, COMO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. UNIÃO HOMOAFETIVA E SEU RECONHECIMENTO COMO INSTITUTO JURÍDICO. CONVERGÊNCIA DE OBJETOS ENTRE AÇÕES DE NATUREZA ABSTRATA. JULGAMENTO CONJUNTO. Encampação dos fundamentos da ADPF nº 132-RJ pela ADI nº DF, com a finalidade de conferir interpretação conforme à Constituição ao art do Código Civil. Atendimento das condições da ação. 2. PROIBIÇÃO DE DISCRIMINAÇÃO DAS PESSOAS EM RAZÃO DO SEXO, SEJA NO PLANO DA DICOTOMIA HOMEM/MULHER (GÊNERO), SEJA NO PLANO DA ORIENTAÇÃO SEXUAL DE CADA QUAL DELES. A PROIBIÇÃO DO PRECONCEITO COMO CAPÍTULO DO CONSTITUCIONALISMO FRATERNAL. HOMENAGEM AO PLURALISMO COMO VALOR SÓCIO-POLÍTICO-CULTURAL. LIBERDADE PARA DISPOR DA PRÓPRIA SEXUALIDADE, INSERIDA NA CATEGORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO INDIVÍDUO, EXPRESSÃO QUE É DA AUTONOMIA DE VONTADE. DIREITO À INTIMIDADE E À VIDA PRIVADA. CLÁUSULA PÉTREA. O sexo das pessoas, salvo disposição constitucional expressa ou implícita em sentido contrário, não se presta como fator de desigualação jurídica. Proibição de preconceito, à luz do inciso IV do art. 3º da Constituição Federal, por colidir frontalmente com o objetivo constitucional de promover o bem de todos. Silêncio normativo da Carta Magna a respeito do concreto uso do sexo dos indivíduos como saque da kelseniana norma geral negativa, segundo a qual o que não estiver juridicamente proibido, ou obrigado, está juridicamente permitido. Reconhecimento do direito à preferência sexual como direta emanação do princípio da dignidade da pessoa humana : direito a autoestima no mais elevado ponto da consciência do indivíduo. Direito à busca da felicidade. Salto normativo da proibição do preconceito para a proclamação do direito à liberdade sexual. O concreto uso da sexualidade faz parte da autonomia da vontade das pessoas naturais. Empírico uso da sexualidade nos planos da intimidade e da privacidade constitucionalmente tuteladas. Autonomia da vontade. Cláusula pétrea. 3. TRATAMENTO CONSTITUCIONAL DA INSTITUIÇÃO DA FAMÍLIA. RECONHECIMENTO DE QUE A CONSTITUIÇÃO FEDERAL NÃO EMPRESTA AO SUBSTANTIVO FAMÍLIA NENHUM SIGNIFICADO ORTODOXO OU DA PRÓPRIA TÉCNICA JURÍDICA. 22

23 A adoção por casais homoafetivos A FAMÍLIA COMO CATEGORIA SÓCIO-CULTURAL E PRINCÍPIO ESPIRITUAL. DIREITO SUBJETIVO DE CONSTITUIR FAMÍLIA. INTERPRETAÇÃO NÃO REDUCIONISTA. O caput do art. 226 confere à família, base da sociedade, especial proteção do Estado. Ênfase constitucional à instituição da família. Família em seu coloquial ou proverbial significado de núcleo doméstico, pouco importando se formal ou informalmente constituída, ou se integrada por casais heteroafetivos ou por pares homoafetivos. A Constituição de 1988, ao utilizar-se da expressão família, não limita sua formação a casais heteroafetivos nem a formalidade cartorária, celebração civil ou liturgia religiosa. Família como instituição privada que, voluntariamente constituída entre pessoas adultas, mantém com o Estado e a sociedade civil uma necessária relação tricotômica. Núcleo familiar que é o principal lócus institucional de concreção dos direitos fundamentais que a própria Constituição designa por intimidade e vida privada (inciso X do art. 5º). Isonomia entre casais heteroafetivos e pares homoafetivos que somente ganha plenitude de sentido se desembocar no igual direito subjetivo à formação de uma autonomizada família. Família como figura central ou continente, de que tudo o mais é conteúdo. Imperiosidade da interpretação não reducionista do conceito de família como instituição que também se forma por vias distintas do casamento civil. Avanço da Constituição Federal de 1988 no plano dos costumes. Caminhada na direção do pluralismo como categoria sóciopolítico-cultural. Competência do Supremo Tribunal Federal para manter, interpretativamente, o Texto Magno na posse do seu fundamental atributo da coerência, o que passa pela eliminação de preconceito quanto à orientação sexual das pessoas. 4. UNIÃO ESTÁVEL. NORMAÇÃO CONSTITUCIONAL REFERIDA A HOMEM E MULHER, MAS APENAS PARA ESPECIAL PROTEÇÃO DESTA ÚLTIMA. FOCADO PROPÓSITO CONSTITUCIONAL DE ESTABELECER RELAÇÕES JURÍDICAS HORIZONTAIS OU SEM HIERARQUIA ENTRE AS DUAS TIPOLOGIAS DO GÊNERO HUMANO. IDENTIDADE CONSTITUCIONAL DOS CONCEITOS DE ENTIDADE FAMILIAR E FAMÍLIA. A referência constitucional à dualidade básica homem/mulher, no 3º do seu art. 226, deve-se ao centrado intuito de não se perder a menor oportunidade para favorecer relações jurídicas horizontais ou sem hierarquia no âmbito das 23

24 Myrian A. B. Massarollo sociedades domésticas. Reforço normativo a um mais eficiente combate à renitência patriarcal dos costumes brasileiros. Impossibilidade de uso da letra da Constituição para ressuscitar o art. 175 da Carta de 1967/1969. Não há como fazer rolar a cabeça do art. 226 no patíbulo do seu parágrafo terceiro. Dispositivo que, ao utilizar da terminologia entidade familiar, não pretendeu diferenciá-la da família. Inexistência de hierarquia ou diferença de qualidade jurídica entre as duas formas de constituição de um novo e autonomizado núcleo doméstico. Emprego do fraseado entidade familiar como sinônimo perfeito de família. A Constituição não interdita a formação de família por pessoas do mesmo sexo. Consagração do juízo de que não se proíbe nada a ninguém senão em face de um direito ou de proteção de um legítimo interesse de outrem, ou de toda a sociedade, o que não se dá na hipótese sub judice. Inexistência do direito dos indivíduos heteroafetivos à sua não equiparação jurídica com os indivíduos homoafetivos. Aplicabilidade do 2º do art. 5º da Constituição Federal, a evidenciar que outros direitos e garantias, não expressamente listados na Constituição, emergem do regime e dos princípios por ela adotados, verbis: Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. 5. DIVERGÊNCIAS LATERAIS QUANTO À FUNDAMENTAÇÃO DO ACÓRDÃO. Anotação de que os Ministros Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Cezar Peluso convergiram no particular entendimento da impossibilidade de ortodoxo enquadramento da união homoafetiva nas espécies de família constitucionalmente estabelecidas. Sem embargo, reconheceram a união entre parceiros do mesmo sexo como uma nova forma de entidade familiar. Matéria aberta à conformação legislativa, sem prejuízo do reconhecimento da imediata auto-aplicabilidade da Constituição. 6. INTERPRETAÇÃO DO ART DO CÓDIGO CIVIL EM CONFORMIDADE COM A CONSTITUIÇÃO FEDERAL (TÉCNICA DA INTERPRETAÇÃO CONFORME ). RECONHECIMENTO DA UNIÃO HOMOAFETIVA COMO FAMÍLIA. PROCEDÊNCIA DAS AÇÕES. Ante a possibilidade de interpretação em sentido preconceituoso ou discriminatório do art do Código Civil, não resolúvel à luz dele próprio, faz-se necessária a utilização da técnica de interpretação conforme à Constituição. Isso para excluir do 24

25 A adoção por casais homoafetivos Constituição Federal do artigo do Código Civil, de forma a reconhecer sua incidência também sobre a união entre pessoas do mesmo sexo, de natureza pública, contínua e duradoura, formada com o objetivo de constituição de família. A ação da PGR fundamentou-se no fato de que o não reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar feria vários dispositivos constitucionais entre eles: O princípio da dignidade humana, previsto no artigo 1º, inciso III, da Constituição Federal; O princípio da igualdade - artigo 5º, caput, da CF da Constituição Federal; dispositivo em causa qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como família. Reconhecimento que é de ser feito segundo as mesmas regras e com as mesmas consequências da união estável heteroafetiva. (ADI 4277, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 05/05/2011, DJe-198 DIVULG PUBLIC EMENT VOL PP-00341). 25

26 Myrian A. B. Massarollo O princípio da vedação de discriminação odiosa - artigo 3º, inciso V, da Constituição Federal; O princípio da liberdade - artigo 5º, caput da Constituição Federal; O princípio da proteção à segurança jurídica - artigo 5º, caput da Constituição Federal. Na mesma linha de raciocínio, e considerando a omissão do Legislativo Federal sobre o assunto, o governo do Rio de Janeiro ajuizou a ADPF nº 132, alegando os mesmos dispositivos constitucionais que embasaram a ação da Procuradoria-Geral da República. A decisão unânime afirmou a constitucionalidade da união homoafetiva. Foram dez votos a favor do reconhecimento da existência legal da união homoafetiva por aplicação analógica do texto constitucional. Votos estes pronunciados pelos Ministros Carlos Ayres Britto, Luiz Fux, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa, Gilmar Mendes, Ellen Gracie, Marco Aurélio de Mello, Celso de Mello e Cezar Peluso. 26

27 A adoção por casais homoafetivos O ministro Dias Toffoli não participou do julgamento porque atuou em uma das ações enquanto era advogadogeral da União, expressando à época parecer favorável. O voto do relator Ministro Aires Brito segundo o qual deve ser excluída da interpretação da regra qualquer significado que impeça o reconhecimento da união de pessoas do mesmo sexo como entidade familiar, foi acompanhado integralmente por seis dos ministros, sendo aprovado com reservas a algumas questões pontuais por três deles: Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Cezar Peluso. Eles entenderam que o Supremo está apenas suprindo uma lacuna deixada pelo Legislativo, e que a Corte extrapolaria suas funções ao se posicionar sobre os efeitos da decisão. De acordo com os ministros Lewandowski, Gilmar Mendes e Cezar Peluso, o reconhecimento da união estável é urgente para a proteção do direito das minorias e para evitar episódios de preconceito e violência. Entretanto, eles acreditam que proposta de lei específica sobre o tema deve ser discutida pelo Congresso Nacional. 27

28 Myrian A. B. Massarollo Ainda que tenham ocorrido estas ressalvas, a aprovação da união estável nas relações homoafetivas foi unânime e o teor dos votos dos 10 ministros foi considerado pela comunidade jurídica como verdadeiros tratados de direitos humanos, onde a defesa constitucional dos direitos da minoria em tela foi belamente apresentada. Pode-se afirmar que esta decisão foi um marco na luta pelos direitos dos homossexuais, e torna-se necessário analisar, ainda que de forma breve, os dez votos que possibilitaram aos casais homoafetivos acesso aos direitos inerentes à união estável. Aires Brito O Ministro Aires Brito foi o relator e ao proferir seu voto e expor suas razões, deixou claro a importância não apenas jurídica como histórica do julgamento que iriam proferir. Com o que este Plenário terá bem mais abrangentes possibilidades de, pela primeira vez no curso de sua longa história, apreciar o mérito dessa tão recorrente quanto intrinsecamente relevante controvérsia em torno da união 28

29 A adoção por casais homoafetivos estável entre pessoas do mesmo sexo, com todos os seus consectários jurídicos. A luta pela equiparação dos direitos dos casais homoafetivos aos casais heterossexuais é muito antiga e sempre esteve emperrada por questões de preconceito ativo de parte da sociedade que pressionou desde sempre o legislativo de forma não serem formalizadas leis que resolvessem o problema. Ciente desta realidade nacional o ministro fez alusão direta ao preconceito que cercava a questão, e que visava impedir que ela fosse definida. Em suma, estamos a lidar com um tipo de dissenso judicial que reflete o fato histórico de que nada incomoda mais as pessoas do que a preferência sexual alheia, quando tal preferência já não corresponde ao padrão social da heterossexualidade. Talvez, o mais impressionante nos votos dados pelos ministros, tenha sido a busca de um posicionamento claro, que não desse margem a dubiedades. Foi assim a exposição do ministro relator que habilmente não permitiu que o julgamento se perdesse em tecnicismos jurídicos, 29

30 Myrian A. B. Massarollo inserindo em sua fundamentação não apenas os aspectos jurídicos de defesa aos princípios constitucionais, mas também não se furtando eivar sua fundamentação com os aspectos emocionais da questão. É a velha postura de reação conservadora aos que, nos insondáveis domínios do afeto, soltam por inteiro as amarras desse navio chamado coração. Continuou o ministro Aires Brito: Verbalizo que merecem guarida os pedidos formulados pelos requerentes de ambas as ações. Pedido de interpretação conforme a Constituição do dispositivo legal impugnado (art do Código Civil), porquanto nela mesma, Constituição, é que se encontram as decisivas respostas para o tratamento jurídico a ser conferido às uniões homoafetivas que se caracterizem por sua durabilidade, conhecimento do público (não-clandestinidade, portanto) e continuidade, além do propósito ou verdadeiro anseio de constituição de uma família. 30

31 A adoção por casais homoafetivos Ciente da responsabilidade de descaracterizar o preconceito, motivo maior de todas as mazelas humanas calcadas na segregação, ao utilizar em seu voto o termo homoafetividade, o Ministro Ayres Britto o fez de forma a dar a ele uma conotação positiva, ressaltando o afeto e o amor, motivos primos para a união efetiva entre dois seres: Verbete de que me valho no presente voto para dar conta, ora do enlace por amor, por afeto, por intenso carinho entre pessoas do mesmo sexo, ora da união erótica ou por atração física entre esses mesmos pares de seres humanos. União, aclare-se, com perdurabilidade o bastante para a constituição de um novo núcleo doméstico, tão socialmente ostensivo na sua existência quanto vocacionado para a expansão de suas fronteiras temporais. Na sustentação do seu voto, o ministro Ayres Britto afirma que a união entre duas pessoas é bem mais do que um contrato que possa levar em consideração bens e patrimônio, não devendo ser tratado como mera sociedade de fato ou interesseira parceria mercantil. Trata-se, isto sim, de uma união essencialmente afetiva ou amorosa, a 31

32 Myrian A. B. Massarollo implicar um voluntário navegar emparceirado por um rio sem margens fixas e sem outra embocadura que não seja a confiante entrega de um coração aberto a outro. O ministro totalmente disposto a sedimentar seu voto de forma ampla, afirmou que em nenhum dos dispositivos constitucionais que tem por objeto a família está contida a proibição de sua formação a partir de uma relação homoafetiva. Da mesma forma, afirmou que ao contrário do que dispunha a Constituição de 1967, segundo a qual a família se constituía somente pelo casamento, a Constituição Federal de 1988 evoluiu para dar ênfase à instituição da família, independentemente da preferência sexual de seus membros. Mas família em seu coloquial ou proverbial significado de núcleo doméstico, pouco importando se formal ou informalmente constituída, ou se integrada por casais heterossexuais ou por pessoas assumidamente homoafetivas. Logo, família como fato cultural e espiritual ao mesmo tempo. 32

33 A adoção por casais homoafetivos Continuando sua exposição o ministro argumentou que o artigo 3º, inciso IV, da CF veda qualquer discriminação em virtude de sexo, raça, cor e que, nesse sentido, ninguém pode ser diminuído ou discriminado em função de sua preferência sexual. O sexo das pessoas, salvo disposição contrária, não se presta para desigualação jurídica (...) qualquer depreciação da união estável homoafetiva colide, portanto, com o inciso IV do artigo 3º da CF. Portanto, mais uma vez fica evidente que a Constituição Federal não faz a menor diferenciação entre a família formalmente constituída e aquela proveniente do simples encontro de dois seres e da permanecia no tempo desta união. Da mesma forma, a Constituição Federal não distingue entre a família que se forma por indivíduos heterossexuais e a que se constitui por pessoas de inclinação homoafetiva. Quando o certo data vênia de opinião divergente - é extrair do sistema de comandos da Constituição os encadeados juízos que precedentemente 33

34 Myrian A. B. Massarollo verbalizamos, agora arrematados com a proposição de que a isonomia entre casais heteroafetivos e pares homoafetivos somente ganha plenitude de sentido se desembocar no igual direito subjetivo à formação de uma autonomizada família. Por fim, o ministro Ayres Britto afirmou que o artigo 1723 do Código Civil deve ser interpretado conforme a Constituição de forma a excluir qualquer significado que possa impedir o reconhecimento da estabilidade da união homoafetiva. "qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar, entendida esta como sinônimo perfeito de família. Desta forma, por meio de um voto que ficará para a história, com base em elementos técnicos jurídicos e extrajurídicos, buscando respaldo na Constituição e nos princípios da dignidade humana, da isonomia e do respeito às diferenças, com todas as suas nuances psicológicas, sociais e antropológicas, o Ministro Ayres Britto, Relator, 34

35 A adoção por casais homoafetivos julgou procedentes ambas as ações, reconhecendo a união estável homoafetiva: Reconhecimento que é de ser feito segundo as mesmas regras e com as mesmas consequências da união estável heteroafetiva. Luiz Fux O ministro Luiz Fux, o primeiro a apresentar seu voto após a exposição do relator, deu o segundo voto favorável à união homoafetiva. O ministro colocou que o homossexualismo não é crença, nem opção de vida, antes é um traço da personalidade que caracteriza a humanidade de determinadas pessoas, uma orientação interna não necessariamente fácil de seguir. Ainda mais se levarmos em conta a violência psicológica e física que a 35

36 Myrian A. B. Massarollo sociedade ainda tem contra os homossexuais. Segundo o Ministro Fux o impedimento para que o homossexual constituísse família estaria calcado em duas premissas abomináveis: a intolerância e o preconceito: O homossexual, em regra, não pode constituir família por força de duas questões que são abominadas por nossa Constituição: a intolerância e o preconceito. Continua seu raciocínio abordando a amplitude do conceito de família: Não pode haver compreensão constitucionalmente adequada do conceito de família que aceite o amesquinhamento de direitos fundamentais. De acordo com o ministro a Constituição prega uma sociedade plural, justa, sem preconceito, com valorização da dignidade da pessoa humana e uma vez que todos os homens são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, o impedimento à união estável homoafetiva seria uma inconstitucionalidade. 36

37 A adoção por casais homoafetivos "nada justifica que não se possa equiparar a união homoafetiva à união estável entre homem e mulher". Em uma critica a morosidade do Poder Legislativo em normatizar o assunto o ministro ainda ressaltou que: O silêncio do legislativo sobre as uniões nada mais é do que um juízo moral sobre a realização individual pela expressão de sua orientação sexual. É a falsa insensibilidade aos projetos pessoais dos parceiros homoafetivos que decidem unir suas vidas e perspectivas de futuro, que, na verdade, esconde uma reprovação. "se o legislador não o fez, compete ao tribunal suprir essa lacuna". que: Sobre a responsabilidade da Corte o ministro afirma Canetas de magistrados não são capazes de extinguir o preconceito, mas, num Estado Democrático de Direito, detêm o poder de determinar ao aparato estatal a atuação positiva na garantia da igualdade material entre os indivíduos e no combate ostensivo às discriminações odiosas. Esta Corte pode, aqui e agora, firmar posição histórica e tornar público e cogente que o Estado não será indiferente 37

38 Myrian A. B. Massarollo à discriminação em virtude da orientação sexual de cada um; ao revés, será o primeiro e maior opositor do preconceito aos homossexuais em qualquer de suas formas. A pretensão é que se confira juridicidade à união homoafetiva, para que os casais possam sair do segredo e do sigilo, vencer o ódio e a intolerância em nome da lei. O que se pretende é a equiparação à união estável. O ministro Fux reconheceu que o entendimento não deixa de ser uma ousadia judicial, e colocou: Mas a vida é uma ousadia, senão ela não é nada. Cármen Lúcia Foi da ministra Carmem Lúcia o terceiro voto favorável à união estável homoafetiva. Ela fez questão de afirmar, antes mesmo da leitura de seu voto, que acompanharia integralmente o posicionamento do relator Ayres Brito. A ministra Cármen Lúcia colocou que a Constituição Federal não tolera qualquer discriminação. 38

39 A adoção por casais homoafetivos "Contra todas as formas de preconceitos há a Constituição Federal. [Os preconceitos] não podem se repetir sem que sejam lembrados como traço de momento infeliz da sociedade. A escolha por uma união homoafetiva é individual e única." A ministra defendeu o combate à violência e ao preconceito, e afirmou que as uniões homoafetivas enquanto realidades sociais devem ser respeitadas conforme os princípios constitucionais. Este julgamento demonstra que ainda há uma longa trilha, que é permanente na história humana, para a conquista de novos direitos. A violência continua, minorias são violentadas, discriminações persistem. Veredas há a serem palmilhadas, picadas novas há a serem abertas para o caminhar mais confortável do ser humano. Considerando o quadro social contemporâneo, no qual se tem como dado da realidade uniões homoafetivas, a par do que se põe, no Brasil, reações graves de intolerância quanto a pessoas que, no exercício da liberdade que lhes é constitucionalmente assegurada, fazem tais escolhas, parece-me perfeitamente razoável que se interprete a norma em 39

40 Myrian A. B. Massarollo pauta em consonância com o que dispõe a Constituição em seus princípios magnos. Para ser digno há que ser livre. E a liberdade perpassa a vida de uma pessoa em todos os seus aspectos, aí incluído o da liberdade de escolha sexual, sentimental e de convivência com outrem. O que é indigno leva ao sofrimento socialmente imposto. E sofrimento que o Estado abriga é antidemocrático. E a nossa é uma Constituição democrática. Aqueles que fazem opção pela união homoafetiva não pode ser desigualado em sua cidadania. Ninguém pode ser tido como cidadão de segunda classe porque, como ser humano, não aquiesceu em adotar modelo de vida não coerente com o que a maioria tenha como certo ou válido ou legítimo. A ministra lembrou que vários tribunais já vinham reconhecendo a união sob outros aspectos legais, portanto, nada mais correto do que reconhecê-la como união estável. Na esteira, assim, da assentada jurisprudência dos tribunais brasileiros, que já reconhecem para fins previdenciários, fiscais, de alguns 40

41 A adoção por casais homoafetivos Ricardo Lewandowski direitos sociais a união homoafetiva, tenho como procedentes as ações, nos termos dos pedidos formulados, para reconhecer admissível como entidade familiar à união de pessoas do mesmo sexo e os mesmos direitos e deveres dos companheiros nas uniões estáveis serem reconhecidos àqueles que optam pela relação homoafetiva. O ministro Ricardo Lewandowski, foi o primeiro a não acompanhar integralmente o relator, no entanto, ele reconheceu a evidência das uniões homoafetivas e a necessidade de normatização dos direitos dos casais homossexuais. Não há, ademais, penso eu, como escapar da evidência de que a união homossexual, em nossos dias, é uma realidade de elementar constatação empírica, a qual está a exigir o devido enquadramento jurídico, visto que dela resultam direitos e obrigações que não podem colocar-se à margem da proteção do Estado, ainda que não haja norma específica a assegurá-los. O próprio Estado, diga-se, no último censo, levado a efeito no ano de 2010, por 41

42 Myrian A. B. Massarollo meio do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística IBGE intentou avaliar, quantitativamente, essa forma de relacionamento entre pessoas do mesmo gênero, constatando, ao término da pesquisa, que existem, em um universo de mais ou menos 190 milhões de habitantes, cerca de 60 mil casais homossexuais autodeclarados no País. Lewandowski registrou seu entendimento de que a validade da decisão deveria persistir apenas até que o Congresso Nacional legisle sobre o tema, a esse suposto período intermediário ele denominou "integração analógica". Assim, de acordo com o ministro a decisão do STF ocupa o espaço do Congresso Nacional. Portanto, o preenchimento da lacuna deveria ser provisório. Cuida-se, em outras palavras, de retirar tais relações, que ocorrem no plano fático, da clandestinidade jurídica em que se encontram, reconhecendo-lhes a existência no plano legal, mediante seu enquadramento no conceito abrangente de entidade familiar. Segundo Lewandowski, os casais homoafetivos teriam os mesmos direitos dos casais convencionais que vivem em união estável, exceto aqueles típicos das 42

43 A adoção por casais homoafetivos relações entre um homem e uma mulher. Contudo, o ministro não explicitou os direitos típicos de heterossexuais. Por suas colocações supõe-se que dentre as possíveis restrições, estaria o casamento. Joaquim Barbosa Isso posto, pelo meu voto, julgo procedente as presentes ações diretas de inconstitucionalidade para que sejam aplicadas às uniões homoafetivas, caracterizadas como entidades familiares, as prescrições legais relativas às uniões estáveis heterossexuais, excluídas aquelas que exijam a diversidade de sexo para o seu exercício, até que sobrevenham disposições normativas específicas que regulem tais relações. Por sua vez, o ministro Joaquim Barbosa ressaltou que cabe ao STF a missão de impedir que os grupos minoritários sejam discriminados, desprezados e sufocados pela maioria estabelecida. De acordo com o ministro o Princípio Magno da Dignidade Humana deve prevalecer de forma a que todos, 43

44 Myrian A. B. Massarollo sem exceção, tenham preservado o direito à igual consideração. "a Constituição prima pela proteção dos direitos fundamentais e veda todo tipo de discriminação". Joaquim Barbosa colocou que no seu entendimento as relações homoafetivas devem ser preservadas e defendidas, pois promover o bem de todos sem preconceitos de raça, sexo, cor, idade e de outras formas de discriminação faz parte dos direitos fundamentais. Gilmar Mendes Mendes. "O não reconhecimento da união homoafetivas simboliza a posição do Estado de que a afetividade dos homossexuais não tem valor e não merece respeito social. Aqui reside a violação do direito ao reconhecimento que é uma dimensão essencial do princípio da dignidade da pessoa humana". O sexto voto proferido foi do Ministro Gilmar 44

45 A adoção por casais homoafetivos Aqui me parece que é um caso muito claro de proteção dos direitos fundamentais. De acordo com o posicionamento de Gilmar Mendes a própria ideia de opção sexual está contemplada na ideia de exercício de liberdade e do direito de cada indivíduo de autodesenvolvimento da personalidade. Por si só, a falta de um modelo institucional de proteção aos casais homossexuais estimula a discriminação. O ministro chega a colocar que esta carência de proteção poderia ser causa de situações ainda mais graves de discriminação, ou seja, a própria violência. Talvez contribua até mesmo para as práticas violentas que de vez em quando temos tido notícias em relação a essas pessoas, práticas lamentáveis, mas que ocorrem. O Ministro desvinculou da taxatividade do texto constitucional, que admite a união entre homem e mulher, da possibilidade real de proteção a qualquer união, aplicando uma leitura ampliativa do direito protegido. 45

46 Myrian A. B. Massarollo o fato de a Constituição proteger a união estável entre homem e mulher não significa uma negativa de proteção à união civil estável entre pessoas do mesmo sexo. Segundo ele, a interpretação ampla do texto constitucional é possível, uma vez que é protetiva de direitos e não restritiva. há outros direitos de perfil fundamental que justificam a criação de um modelo idêntico ou semelhante àquele da união estável para essas relações (homoafetivas) existentes. No entanto, Gilmar Mendes colocou que o seu voto se limitava ao reconhecimento da existência legal da união homoafetiva por aplicação analógica do texto constitucional, abstendo-se de se pronunciar sobre outros desdobramentos. Pretender regular isso é exacerbar demais nossa vocação de legisladores 46

47 A adoção por casais homoafetivos positivos, com sério risco de descarrilarmos, produzindo lacunas. Ellen Gracie O sétimo voto a favor da união homoafetiva foi proferido pela ministra Ellen Gracie que afirmou acompanhar integramente o relator. A ministra fez referência ao conceito de família e a proteção que esta recebe no Direito brasileiro, e que constitucionalmente a concepção de família esta vinculada a durabilidade da relação, a não clandestinidade e a continuidade, além da ausência de impedimento. De acordo com Ministra Ellen Gracie o reconhecimento de direitos aos casais homossexuais coloca o Brasil entre os países mais avançados do mundo e restitui a dignidade de todos aqueles que por sua opção sexual vem sendo humilhados ao longo do tempo. 47

48 Myrian A. B. Massarollo "O reconhecimento hoje, pelo Tribunal, desses direitos, responde a pessoas que durante longo tempo foram humilhadas, cujos direitos foram ignorados, cuja dignidade foi ofendida, cuja identidade foi denegada e cuja liberdade foi oprimida. O Tribunal lhes restitui o respeito que merecem, reconhece seus direitos, restaura sua dignidade, afirma sua identidade e restaura a sua liberdade". "Uma sociedade decente não humilha seus integrantes" Marco Aurélio O Ministro Marco Aurélio ao proferir seu voto discorre sobre o preconceito do qual são vitimas os homossexuais e coloca que as mudanças neste quadro mostram a evolução social do país. Felizmente, o aumento do número de pessoas envolvidas nas manifestações e nas organizações em prol da obtenção de visibilidade e, portanto, dos benefícios já conquistados pelos heterossexuais faz pressupor um quadro de maior compreensão no futuro. Mesmo a reboque dos países mais avançados, onde a união civil homossexual é reconhecida legalmente, o Brasil está 48

49 A adoção por casais homoafetivos vencendo a guerra desumana contra o preconceito, o que significa fortalecer o Estado Democrático de Direito, sem dúvida alguma, a maior prova de desenvolvimento social. O ministro faz uma critica ao legislativo que demonstra não estar sensibilizado com os problemas sofridos pelos casais homoafetivos, levando mais em conta os interesses políticos do que os sociais. A ausência de aprovação dos diversos projetos de lei que encampam a tese sustentada pelo requerente, descontada a morosidade na tramitação, indica a falta de vontade coletiva quanto à tutela jurídica das uniões homoafetivas. As demonstrações públicas e privadas de preconceito em relação à orientação sexual, tão comuns em noticiários, revelam a dimensão do problema. Marco Aurélio acolhe e felicita a possibilidade do Supremo suprir a lacuna legislativa, uma vez que a fundamentação dos votos é constitucional. A solução, de qualquer sorte, independe do legislador, porquanto decorre diretamente dos direitos fundamentais, em especial do direito à dignidade da pessoa humana, sob a diretriz do artigo 49

50 Myrian A. B. Massarollo 226 e parágrafos da Carta da República de 1988, no que permitiu a reformulação do conceito de família. No seu voto, o ministro discorre sobre a modificação paradigmática no direito de família. Este passa a ser o direito das famílias, isto é, das famílias plurais, e não somente da família matrimonial, resultante do casamento. Em detrimento do patrimônio, elegeram-se o amor, o carinho e a afetividade entre os membros como elementos centrais de caracterização da entidade familiar. Alterou-se a visão tradicional sobre a família, que deixa de servir a fins meramente patrimoniais e passa a existir para que os respectivos membros possam ter uma vida plena comum. Marco Aurélio passa a defender a união homoafetiva, utilizando para isso não apenas as cláusulas constitucionais, mas o reconhecimento do aspecto afetivo da relação. Se o reconhecimento da entidade familiar depende apenas da opção livre e responsável de constituição de vida comum para promover a dignidade dos partícipes, regida pelo afeto existente 50

51 A adoção por casais homoafetivos entre eles, então não parece haver dúvida de que a Constituição Federal de 1988 permite seja a união homoafetiva admitida como tal. Essa é a leitura normativa que faço da Carta e dos valores por ela consagrados, em especial das cláusulas contidas nos artigos 1º, inciso III, 3º, incisos II e IV, e 5º, cabeça e inciso I. Relegar as uniões homoafetivas à disciplina da sociedade de fato é não reconhecer essa modificação paradigmática no Direito Civil levada a cabo pela Constituição da República. A categoria da sociedade de fato reflete a realização de um empreendimento conjunto, mas de nota patrimonial, e não afetiva ou emocional. A conclusão do voto do ministro coloca como obrigação o reconhecimento da união homoafetiva pelo Estado e pela sociedade, posicionamento contrário, segundo ele, seria inconstitucional. Com base nesses fundamentos, concluo que é obrigação constitucional do Estado reconhecer a condição familiar e atribuir efeitos jurídicos às uniões homoafetivas. Entendimento contrário discrepa, a mais não poder, das garantias e direitos fundamentais, dá eco a preconceitos 51

52 Myrian A. B. Massarollo ancestrais, amesquinha a personalidade do ser humano e, por fim, desdenha o fenômeno social, como se a vida comum com intenção de formar família entre pessoas de sexo igual não existisse ou fosse irrelevante para a sociedade. Extraio do núcleo do princípio da dignidade da pessoa humana a obrigação de reconhecimento das uniões homoafetivas. Inexiste vedação constitucional à aplicação do regime da união estável a essas uniões, não se podendo vislumbrar silêncio eloquente em virtude da redação do 3º do artigo 226. Há, isso sim, a obrigação constitucional de não discriminação e de respeito à dignidade humana, às diferenças, à liberdade de orientação sexual, o que impõe o tratamento equânime entre homossexuais e heterossexuais. Celso de Mello O nono voto, também a favor do reconhecimento da união homoafetiva como união estável, coube ao Ministro Celso de Mello que afirmou que o Estado deve dispensar às uniões homoafetivas o mesmo tratamento atribuído às uniões estáveis heterossexuais. 52

53 A adoção por casais homoafetivos "Toda pessoa tem o direito de constituir família, independentemente de orientação sexual ou identidade de gênero." O ministro Celso de Mello, também numa crítica as pressões que impedem o legislativo de agir de forma a corrigir as incongruências da lei, afirmou que ninguém deve ser privado de seus direitos em virtude da opção sexual, e que não se devem confundir questões jurídicas com questões de caráter moral ou religioso porque o Brasil é um país laico. Cezar Peluso "Ninguém, absolutamente ninguém, pode ser privado dos seus direitos, nem sofrer qualquer restrição de ordem jurídica, por motivo de sua orientação sexual." [...] "O julgamento que hoje se realiza certamente marcará a vida deste país. O décimo e derradeiro voto favorável foi proferido pelo ministro Cezar Peluso, que afirmou que a nossa Carta Magna não exclui outras modalidades de entidade familiar. "[Ao tomar a decisão] o Supremo condenou todas as formas de discriminação, contrárias não apenas ao nosso direito constitucional, 53

54 Myrian A. B. Massarollo mas contrária à própria compreensão da raça humana à qual todos pertencemos com igual dignidade." O ministro considerou que uma vez tomada a decisão pelo STF, passa a ser responsabilidade do Congresso legislar sobre o tema. Há uma convocação que a Corte faz para o Poder Legislativo para que assuma essa tarefa a que não se sentiu muito propenso a exercer: regulamentar essa equiparação. Segundo o ministro a decisão do STF só se pode aplicar às normas que no Direito de Família dizem respeito à união estável entre homem e mulher, pois no seu entendimento trata-se de uma equiparação. "A partir deste julgamento, o Legislativo tem de se expor e regulamentar situações que irão surgir a partir do pronunciamento da corte. É necessário regulamentar a equiparação. Aqui se faz uma convocação para que o Congresso Nacional atue. 54

55 A adoção por casais homoafetivos Primeiros efeitos da decisão do STF A decisão do Supremo Tribunal Federal fundamentada nos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da liberdade, da autodeterminação, da igualdade, do pluralismo, da intimidade, da não discriminação e da busca da felicidade reconheceu o direito fundamental à orientação sexual e deu legitimidade a união homoafetiva como entidade familiar. A Constituição prevê três possibilidades de família. A decorrente do casamento, a família formada com a união estável e a entidade familiar monoparental, que é aquela formada por um dos genitores e os filhos. Portanto, é nesse sentido que interpretação do STF alça a união homoafetiva ao status de família, ou seja, toma decisão de legitimá-la perante a sociedade. Após a prolação da decisão que reconheceu a união homoafetiva como entidade familiar, a Associação dos Notários e Registradores do Brasil ANOREG-BR recomendou que todos os cartórios do país passassem a 55

56 Myrian A. B. Massarollo lavrar aos casais que manifestassem interesse a Escritura Declaratória de união homoafetiva, com efeito de união estável entre parceiros do mesmo sexo, utilizando para tanto os instrumentos habitualmente utilizados nas uniões heteroafetivas, mediante pequena adaptação. Portanto, o pronunciamento do STF trouxe aos casais homoafetivos relevantes e favoráveis consequências no plano do Direito. Com a união estável os casais homoafetivos passam a ter direitos de herança, de inscrição do companheiro na Previdência Social e nos planos de saúde, passando a poder autorizar cirurgias e procedimentos de risco. Além disso, enquanto bem de família a residência do casal passa a ser impenhorável. Da mesma forma, na hipótese de separação passam a poder pleitear pensão alimentícia e divisão de bens. Outro direito decorrente do reconhecimento da união estável é justamente o tema central do presente trabalho, ou seja, a adoção por casais homoafetivos. 56

57 A adoção por casais homoafetivos Preconceito em dados Logo após a decisão do STF, entre os dias 14 e 18 de julho de 2011, o IBOPE fez uma pesquisa com objetivo de estabelecer qual a opinião da sociedade brasileira acerca da união estável de casais homoafetivos. Além disso, a pesquisa visava estabelecer o nível de preconceito contra os homossexuais, a origem deste preconceito, além de posicionamentos sobre outros fatores correlatos, entre eles a adoção por casais homoafetivos. De acordo com o IBOPE foram entrevistados 2 mil brasileiros de todas as regiões do país, seguindo as quotas de distribuição da população por idade, sexo e classe de consumo. Resolvemos inserir um apanhado geral dos dados obtidos, pois eles retratam a dificil situação em que o homossexual brasileiro se encontra perante uma sociedade preconceituosa e, infelizmente, ignorante. São justamente estes dados que justificam a inercia dos políticos em regularizar através de leis os direitos daqueles que optam por estabelecerem relacionamentos com 57